搜索
-1-摘要牵连犯是罪数形态理论研究中的难题之一，在国内外学术界普遍受到重视。而牵连犯中的牵连关系，则是牵连犯理论的关键性问题，可以说牵连犯界定的主要根据便是其牵连关系。如何认定牵连犯的数行为之间的牵连关系，也一直是学术界争议的焦点。但是对于牵连关系，传统的思维模式都是将其归入牵连犯范畴中的一个概念进行讨论和考察，这样的认识无助于严格区分牵连犯与其他犯罪形态出现的交叉乃至重合的情形。作者旨在以牵连关系作为独立的范畴，对牵连犯关系重新作出界定，认为应该从主客观两方面去分析：主观上数行为具有同一个犯罪目的，客观上对牵连犯的数行为之间的手段牵连与结果牵连这两种关系分别进行分析，由于这两种类型的牵连关系的牵连原理不同，决定了它们不可能使用相同的判断标准。对牵连犯的处罚，应坚持从一重重处断的原则，即按照数罪中最重的一罪从重处罚，这是由牵连犯各个犯罪行为形成的整体性、罪刑相适应的原则等条件决定的。关键词：罪数形态牵连犯牵连关系处断原则-1-导言（一）选题背景和意义牵连关系是牵连犯牵连犯理论的主要问题，确定牵连犯的主要依据就是他的牵连关系。现在在确定牵连犯之间的牵连关系时，涉及不同的意见，理论归纳为主观说，客观说和折中说三种意见。其中客观说又分为包容为一说、不可分离说、通常性质说；折中说又分兼顾说和各顾说。纵观这三个理论，应该有其合理的因素，他们的争议集中在不同的方向，比如主观说认为，“行为人主观上具有牵连意思是成立牵连关系的唯一根据。”①，正因为如此，产生了不同的理论的片面性。有许多学者认为，牵连犯的犯罪行为应该是包容性的元素。但现在看来，将牵连关系与吸收关系对比分析并不多见。根据目前吸收犯与牵连犯存在严重的交叉，导致许多的吸收犯用牵连犯来解释，一度造成对吸收犯废除问题的讨论，甚至有学者认为“吸收犯与牵连犯本质无殊”②。因此，在通过牵连关系和吸收关系的比较，以此来确定并定义他们的界线极为重要，通过这个，可以在另一方面发现、探索、比较和区分牵连关系与吸收关系。在牵连犯的处断原则方面，理论界并没有对这一问题停止争论，中外学者的传统观点是从一重罪处断，但最近几年我国理论界已经有人开始反对这一观点，现在有学者认为应当适用数罪并罚，一些矛盾也存在于法律法规之中。究竟应当适用从一重罪处断还是数罪并罚，很值得研究学习。①初炳东，《论牵连关系》，《政法论丛》，2002年6月第3期②韩忠谟，《法学绪论》，中国政法大学出版社，2002年版，第354页-2-一、牵连犯的本质属性——牵连关系的界定牵连犯中牵连关系已被定义为其本质属性，是蕴含在牵连犯理论中的关键问题，我们可以说牵连犯界定的主要的根据便是他的牵连关系，所以在理论上牵连关系变得更加重要。但对于牵连关系，传统的思维模式，要在一个概念范畴中归类，讨论和研究，这种认识不利于与其他犯罪牵连之间的交叉重叠的情形。事实上，造成目前的牵连犯和吸收犯在理论和实践的混乱的原因是与牵连关系有关的。换句话说，能不能识别牵连犯和吸收犯的界线，关键是要研究如何扩大所涉及的牵连关系。于是，我就以一个单独的牵连关系，使他同在这重新定义中，与所涉及的牵连关系与吸收系所作的比较。（一）关于牵连关系认定的三种观点之比较1.主观说主张主观说的学者认为，数个行为之间的牵连关系，作为标准的应该是行为人的主观意思表达，即行为人在主观意思上用的手段或者使之所产生的结果的关系使其与本罪发生牵连。就像牧野英一的观点，“牵连犯要件，判例以数个事实说明在通常情况下，有手段或者结果的牵连关系为已足，不须行为人主观上预有使其牵连的意思。”①，“但吾就犯人之主观论之，解为只须犯人以手段、结果之关系使其相牵连，且以此为已足。”②。主张主观说的学者认为，牵连犯的成立必须是由行为人在主观上认识犯罪行为，到他实施犯罪的多个行为具有方法行为和目的行为的有牵连关系，或原因行为和结果行为有牵连关系的条件，这是他合理的地方。但是主观说学者将这种牵连意思绝对化，认为“以此为已足”，不能不显示其片面性。如果行为人所实施的多个行为在客观上并不存在目的行为与方法行为的牵连关系，或原因行为与结果行为的牵连关系，而只因为他主观上具有牵连的意图，就认定他是牵连犯，是有偏见的。如果只是从这一个单方面的标准来是否①鲁兰著：《牧野英一刑事法思想研究——北京大学刑法学博士文库》，中国方正出版社1999年版，第189页②吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第289页-3-具有牵连关系，那么很多判断牵连关系的疑难情形就不会存在了。比如一个行为人以危害公共安全为目的，先实施爆炸行为，后又实施绑架行为，并且两者均在他计划之内。虽然行为人主观上是出于同一个犯罪目的，但是因为这两种行为没有互为因果的牵连关系，或互为条件的牵连关系，所以应当按照数罪并罚的原则处理，不能认定其为牵连犯。2.客观说主张客观说的学者认为，多个行为之间有没有牵连关系应该以客观事实作为衡量的标准，也就是说这一犯罪行为人实施的本罪行为与其他方法行为或结果行为是否在客观上存在牵连关系。客观说又可以分为以下四种不同的观点：（1）包容为一说。这个观点认为，与其所实施的犯罪在客观上具有方法或结果关系的，并不一定都能构成牵连犯，只有行为人所实施的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于同一个犯罪构成事实之中，才能构成牵连犯。日本学者大场茂马认为，“犯罪之手段行为及结果行为，以在法律上本属包含于一个犯罪行为中者为限，仅于事实上有手段或结果之关系犹未足也。”①，旧中国学者老遇春也认为：“所谓因犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之，即方法行为须为犯罪实行行为之一部，不过另自触犯一个他罪名而已。”②（2）形成一部说。这个观点认为，在多个行为中，如果方法行为或结果行为与本罪的行为在法律上都包含于同一个行为之中，牵连关系便能成立。就像德国学者李斯特指出：“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时，才能构成牵连犯。”③。（3）不可分离说。这个观点认为，多个行为之间有没有牵连关系的标准应该是客观事实之间是不是具有牵连的性质，而不是以犯罪构成事实上的包含关系来决定的，“触犯其他罪名的方法行为或结果行为同所实施的犯罪具有不可分离①[日]大场茂马著：《刑法总论》(下卷)，日文版，第985页②吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第290页③刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，《政法论坛》2001年第1期，第55页-4-的关系，就是有牵连关系。”①，日本的泉二新熊也认为，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓犯罪之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。”②（4）通常性质说。这种观点认为，在通常情况下，一个行为是某种犯罪的当然结果，或者一个行为是某种犯罪的普通方法，他们之间就存在着牵连关系。就像旧中国学者赵琛认为，“自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。”③。纵观上述四种学说，我认为，无论是包容为一说、形成一部说，还是不可分离说、通常性质说，都强调了客观的行为事实是构成牵连关系的重要因素。他们中间的“形成一部说”和“包容为一说”在实质上并无太大的区别，他们都在一定程度上严格限定了牵连犯的范围；而“通常性质说”和“不可分离说”则对牵连犯的范围限制比较宽泛，每种观点都有他们可取的一面。可客观说不顾行为人的主观意思，认为牵连犯的成立条件就是多个行为在客观上具备了牵连关系，无视行为人是不是在主观上具有牵连意思，在批评主观说的同时也把自己推向了另一个极端，这是不可取的。3.折中说主张折中说的学者认为，认定该罪与方法行为或者结果行为是否具有牵连关系，应当从主观和客观两个方面进行观察：只有行为人在主观上具有继续下去的犯意，同时在客观性质上，多个行为之间具有通常意义上的方法或者结果关系，牵连关系才能够成立。正如日本学者平野龙一认为，“……牵连性的有无是应当在主观上、客观上予以判定的。”④目前，折中说是我国判定牵连关系标准的主要观点。①高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社2006年版，第209页②吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第290页③赵琛著：《新刑法原理》，中华书局1930年版，第403页④平野龙一：《犯罪论的诸问题(上)总论》，有斐阁1981年版，第8页-5-（二）浅议折中说折中说所说的牵连关系不仅统一了主观上的牵连意思与客观上的牵连关系，而且还兼顾了行为的客观因素和行为人的主观认识，因此许多学者一直认为这是正确界定牵连关系的一个比较科学的方法。由于主观说与客观说都只能从一个方面考察牵连关系，所以都不免有些片面。“折中说既注意从主观意思上考察，又注意从客观事实上考察，克服了主观说和客观说的片面性，同时对牵连关系又作了适当限制，故而被认为是可取的。”①。然而刑法学家们在客观因素的认定标准方面也各执己见，所以刑法理论界也都存在着与客观说各具体观点相对应的多种观点的争议。下面，是其中比较具有代表性的三种学说。1．构成一部说。有些学者认为，“认定牵连关系必须综合考虑行为人的主观因素和行为人的客观因素，在主观上须以‘一个犯罪目的’作为标准，而在客观上则‘犯罪构成要件’作为认定牵连犯客观因素的标准。”②。行为人主观上所具有的牵连意图，是根据这个犯罪目的而来的；也只有在客观上行为人的方法行为与他的目的行为或原因行为与他的结果行为在法律上包含于同一个犯罪构成客观要件之中的时候，才可以作为认定牵连关系客观要件的标准。“例如，行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为，之所以可以构成牵连犯，除行为人在主观上具有一个犯罪目的意外，在客观上行为人的伪造公文证件行为又正好符合诈骗罪‘虚构事实、隐瞒真相’的客观要件，也即作为方法的伪造公文证件行为完全被作为目的诈骗行为构成要件中的客观要件所包含，因此具备了牵连犯构成的主、客观因素。”③。2．实行行为说。主张这种观点的学者同样认为，“牵连关系的成立需要从主客观两个方面加以结合来认定。行为人主观上多个行为之间具有牵连的意思或具有牵连的意图，而这种牵连的意思或者牵连的意图是以犯罪目的的同一性为必要条件的；客观上应当以刑法上的‘实行行为’为标准予以认定，即只有当多个行为中的某一个行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，才能够足以①高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社2006年版，第209页②黄京平：《牵连犯处断原则辨析》，《中国人民大学学报》，1993年第3期，第23页③刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，《政法论坛》2001年第1期，第57页-6-认定他们具备牵连关系的客观要素。”①。3．主从行为说。主张这种观点的学者认为，牵连关系是基于行为人主观上犯罪目的的同一性与客观上多个行为之间主从关系的有机统一而成立的。在牵连犯中，认定牵连关系的主观根据是行为人犯罪目的的同一性；就客观要素而言，牵连关系需要多个行为之间具有主从关系，而不是并列关系。“这样，数行为所共同追求的犯罪目的与数行为间的主从关系就成了协调一致、互相作用的有机统一体，那就是牵连关系。”②。高铭暄教授也持此观点，他认为，“从客观方面看，数行为之间具有主从关系……所谓数行为之间的主从关系，是指在数行为中，可以分出目的行为这一主要行为和方法行为或结果行为这一次要行为。手段行为或结果行为以目的行为为依托，附属于目的行为。”③。上述三种观点中，构成一部说认为，能够作为认定牵连犯客观因素标准的，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于同一个犯罪构成客观要件之中。构成一部说与客观说中的“包容为一说”有些类似，他们都在一定程度上限定了牵连犯的范围，同时又以犯罪的构成要件为标准，从而来认定客观上是否具有牵连关系的观点，与我国刑法理论中犯罪构成要件的主线地位相一致，体现了犯罪构成的作用，这是它可取的地方。但是，按照构成一部说的标准，仍然无法避免一些争议性的问题：“比如某甲以非法占有为目的，采