质疑侵权法独立于债法

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题质疑侵权法独立于债法廖焕国暨南大学法学院副教授关键词:侵权法/债法/独立内容提要:侵权行为是债因之一，侵权法应为债法的组成部分。历史上债非因契约而生，而是私犯的必然结果。债的本质是责任，责任的内容是债，二者没有根本性区别。侵权责任形式主要为损害赔偿。将侵权法脱离债法并设立单独的民事责任法之主张难以成立。自罗马法以来，侵权为债因之一，侵权法也理所当然地列入债法，与合同法、不当得利和无因管理等共同组成债法分则。在我国设计未来民法典之际，这种从属关系被一些学者的否定，侵权法的独立得到了普遍赞同。但学者间对于“侵权法独立成编”的理解并不相同：一种主张认为应将侵权法脱离债法之外成立责任法，不再作为债法的发生原因之一，构筑全新的民事责任法体系;[1]另一种主张认为，侵权所负载的功能已不足以适应时代的需要，应从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支，独立的侵权责任虽以责任法称之，但仍为债的发生原因之一。[2]依据独立程度的不同，笔者将前者称为“绝对独立论”，后者称为“相对独立论”。两种观点都十分注重对文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题侵权法为什么要独立的论证，并不约而同地选择了历史起源、本质——逻辑和民事责任多样化的论证路径。笔者通过对上述三个方面的分析，认为绝对独立论的理由不能令人信服;侵权应为债的发生原因之一，同时侵权法应适应时代发展而独立成编，因此相对独立论较为可取。但在责任多元化问题上，它存在与绝对独立论同样的缺陷。一、历史路径历史路径采用历史研究的方法，试图从罗马法出发厘清债与责任的历史渊源，以收正本清源之效。它以债的产生为分析起点，认为私犯的法律后果经历了从早期的血亲复仇到罚金再到赔偿的发展历程，在私犯后果发展到赔偿阶段时，契约出现，罗马人认识到了存在于私犯后果之上的力与存在于各种契约上的力的某种相似性，于是将从另一个角度发展起来的私犯也归入债的渊源，侵权于是成为债的一个发生原因，因此“侵权行为作为债因不是法律发展的必然结果，而是罗马人认识上的一个历史性误解”。[3]但精于法律思辨的罗马人是否轻易犯下如此严重的“历史”错误?笔者对此心存疑惑。事实上，罗马法起初并不区分公犯与私犯，统称为犯罪，并将其认为“是债的真正的和唯一的渊源”[4]。在罗马王政时期将犯罪区分为私犯与公犯之前，所有的损害均为私犯，采取自力救济，并以此私人救济发挥刑事制裁的功能。随着王权的加强文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题和维护社会稳定的需要，刑事制裁不断扩张，导致同一行为(如盗窃)可获得两种惩罚性制裁，二者在一段时间内并行不悖，但刑事责任的扩展，使得自由报复逐渐绝迹，对人身的报复渐渐地向财物移转，人身仅是第二意义上的担保。“法律规定首先应当要求支付罚金或债款，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利人才能通过执行方式对其人身采取行动;直到此时，债才第一次获得新的意义，即财产性意义。”[5]可见，私犯的救济经历了由自由报复向赎罪金发展的过程。此时私犯的自力救济虽已纳入国家法律调整的范围，但因赎罪金是为了替代同态报复而出现的，因此它仍然保留明显的惩罚性特点。“对于所有的私犯所产生的后果，均被认为是‘债’或者‘法锁’，都可以用金钱支付为补偿。”[6]由此可知，债的分类虽然在安东尼时代(公元2世纪)才告完成(许多学者认为债在此阶段才产生)，但债的概念自私犯的产生之初即已出现，它经历了人身刑和赎罪金等形式，直到今天仅具有财产意义上的债。契约的产生晚于侵权行为。一般认为罗马法上的契约源于债务口约(nexum，耐克逊)，基于债务口约而产生的债务若没有清偿，已经取得人身支配权的债权人就可以将债务人作为奴隶。可见债务口约将人身作为契约履行的担保，后来对人身的执行由于受到罚金刑的影响而逐渐消失，人们用金钱赔偿来代替人身刑，人身刑沦为罚金下的第二位的责任。故学者认为，“契约责任在初期从属于这一概念(罚金文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题刑)”。[7]还有学者认为，“早期法可能只不过一种不加区分的债的概念，……契约的起源或许存在于两种债中，一是要式行为，另一个是非要式行为的给付或者转让。”[8]可见，在契约出现之前债之概念已存在，若依据现代债法以契约法为中心的事实推断债法是因契约而生的，则难免会出现主观臆断的错误。由于私犯与契约的救济均为罚金刑，罗马人于是依据法律效果的相同性(GeleichheitderRechtsfolgen)扩大了债的范畴：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。通过进一步的发展，罗马法上“债”(obligatio)获得较为稳定的涵义：“债权的本质不在于我们取得某物的所有权或获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或者履行某事”。[9]责任在罗马法上并没有获得独立的地位。区分债务与责任的，首推日耳曼法。在日耳曼法中，债务为Schuld，属于法的当为(RechtlichesSollen)，不含法的强制(RechtlichesMuessen);而责任债务人当为给付而未为给付或者未为完全给付者，应服从债权人之强制取得的关系，该种责任附着于债并担保债权的实现。可见，债务为给付之义务，责任为此义务的财产担保。依据日耳曼法上的责任概念，罗马法上的债即含有责任的因素。故基尔克认为，罗马法上的债的观念，并没有区别债务(Schuld)与责任(Haftung)，而是融合二者而成为一个单一的“Obligatio”。[10]从责任形态来看，最初有“人的责任”和“物的责任”。随着社会进步，人的责任逐渐淡出，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题物的责任或财产责任成为责任的唯一形态。财产责任进一步分化：特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任附随于其总债务，于是债务与一般财产责任具有不可分离的关系。一般财产责任在观念上乃成为债权之效力或其作用之一部，两者并无区别之必要的思想遂普遍发生。可见，即使债与责任在概念上的区分是清晰的，但在实践中实难区分。后续的发展状况与罗马法相比虽然有了改观，但在债与责任的混同这一点上并没有本质的区别。由上可知，债与私犯同时发生，而契约仅在罚金刑阶段丰富了债的内容。不是由契约催生了债，而是相反。债与责任的区分虽然有助于廓清概念，但体系上的功能却付之阙如。德国民法即根据萨维尼的理论，将责任包含在债的效力之中，民法典不采纳民事责任。就此而言，试图从历史起源的角度论证侵权行为独立于债法是行不通的。通过历史回顾，我们除了获得历史真实面貌之外，还有两点收获：一是侵权责任应仅限于财产(物)，因为只有在此范围内的责任才是可强制执行的，这是人类弥足珍贵的经验法则，应成为我们设立责任形式的根本出发点;其二，由此可推断，所有民事责任都应是债，并以财产作为履行的最后担保。二、本质和逻辑路径文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题与历史路径不同，本质和逻辑路径认为债与责任本质上是有区别的，现代民法虽然在概念上区分了二者，但在体系上却没有一以贯之，侵权行为产生的是责任而不是债，责任不能再转为债。[11]因此应建立总分结构的民事责任体系。具体而言，在民法总则部分设立民事责任的一般规定，在债编总则部分规定违反债的责任的一般规定，而侵害物权、知识产权、人身权等绝对权的责任规定在侵权行为编，侵权的损害赔偿可准用关于债编通则的规定。与历史角度考察相同的是，侵权行为独立成编以后，“从性质和逻辑关系上看，侵权行为不再是债权的发生依据之一。”[12]当代民法理论界对债与责任的关系意见不一，主要有“合一”论与“分立”论两大对立派别。“合一论”认为，债与责任二者可以分离，但二者以合一存在为原则，责任为债务的影子。[13]“分立”论则认为，责任是不履行债务的后果，如果债务人履行了债务，就无责任可言，实践中通常是债务人自动履行债务，而没有责任，少数情况下债务人不履行债务而产生责任;应当说“责任与债务相分离为常态，合一存在是例外”。[7]两说各有合理性和支持者，若在民法范畴内循环反复，很难得出一个较为清晰的答案，故我们借助法理学上有关责任研究成果来厘清二者之间的关系。从法理学上看，责任有三种代表性的观点。其一，责任等同于“地位”。这一意义上的责任一语通常是指一种地位、一种职务所要求的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题应做的事(或行为)，或者在一种特殊情势下、一种特定情况下的使命或应做的事(行为)。其二，责任是指包括惩罚和赔偿的不利后果，即在多数场合，法律责任的含义指的是行为人做某事或不做某事所应承担的后果。其三，责任等同于“义务”。“法律责任就是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他做相反行为时应受到制裁。”[14]我们认为，法律责任是由于侵犯法定权利或违反约定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于有责主体的、带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。将责任的本质定义为第二次义务，既说明了法律责任的必为性，又说明了法律责任的当为性;同时，它还表明了二者之间逻辑上的因果联系和时间上的相继性，也给出了二者之间的差异——责任是无人格差别的，而义务总是依附于具体的法律角色。此外，采纳该概念可以较为便利地解决民事责任中的无过错责任与衡平(公平)责任的难题，并对违反契约责任引发的损害赔偿作出合理的解释。在民法领域，责任主要用于两种较为典型的场合：一是债务人应以其全部财产为其债务负责;二是一个人应依法行为，或在法律有特别规定或当事人有特别约定的情形下为他人之行为引起之损害负责。[15]第一种责任为义务不履行的法律后果，是对违反民事义务的法律制裁，为债务(损害赔偿)发生的原因，在实务上最后以诉权和强制执文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题行作为债权之实现的后盾;第二种责任系债务履行的担保，即为一种民事义务，为债务成立后的结果，实质上为一定之义务违反后的效力或延伸的义务，亦称为第二次义务。民法范畴内的责任应指一个人应依法为其行为，或在法律有特别规定或当事人有特别约定的情形下为他人之行为引起之损害负责。这种责任系债务履行的担保，本质上为一种民事义务，即第二次民事义务。除了阶段上的相继性与逻辑上的因果联系外，第一次义务与第二次义务并无本质差异。若不主动承担此种义务，将导致国家公权力的介入，如发动诉讼或申请强制执行，具有联结私人义务与国家强制(诉权)的桥梁或中介作用。由上可知，责任以债之不履行为发生的停止条件，而责任的内容本质上不过是带有当为性与必为性的债。虽然在时间上和逻辑上存在若于差别，但在本质上却相互构成彼此的内容，故二者是应以“合一”为原则，以“分立”为例外。从立法与司法实践来看，将二者结合乃各法域之惯例。各立法例莫不是将责任转化为债，通过债的一般规定，使责任得到实现。《民法通则》将责任予以独立，是为了“既不否认侵权行为是债的一种发生根据，又突出债权行为的法律后果的法律责任性质”，[16]即侵权行为的后果是责任，但应通过债实现。在司法上，一方面，违约责任与侵权责任，同样可由当事人自己协商解决，这时完全适用债的一般规定，而没有必要另设责任的一般规定，以免徒增繁复;即使法院文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题判决损害赔偿责任，也是适用债法中关于损害赔偿的规定。另一方面，将债与责任分离，容易造成本权与救济措施的分离，增加法律适用的难度。由此可知，“责任不能转化为债”的观点实难立足。从本质角度将债与责任区分，并通过逻辑推演技术得出侵权行为应独立于债法，也是行不通的。三、责任形式路径在我国学界讨论制定侵权责任法的过程中，主张将侵权责任法独立于债法的最重要的一条理由是：在现代高科技发展的情形下，侵害民事权利如人身权、知识产权等的方式越来越多，因此除了传统的损害赔偿外，返还财产、停止侵害、消除危险、排除妨碍、恢复原状、