担保法律审判实务中的热点问题讲座

担保法律审判实务中的热点问题讲座黄晋：大家好，我是《担保法》委员会的主任黄晋，也是齐进律师事务所主任。今天来参加研讨的讲座，大家非常聪明。因为《担保法》比较复杂。我98年之前在最高人民检察院以及国家检察官学院工作。当时接触只是刑事法律，主要是刑法和刑诉法。但，98年出来做律师之后。我发现民商法这块，担保环节相对复杂。尤其是在各种的民商事案件当中，都是牵扯到保证、抵押、质押、定金。所以我就从98年开始研究《担保法》，我们认为今天大家过来，肯定熟悉《担保法》就能挣大钱。目前《担保法》为什么热点难点这么多。《担保法》的司法解释出台。朝世斌法官费了很多的心血，去研究这个《担保法》司法解释的时候。突破了很多《担保法》的规定。所以，造成实践当中，担保这块比较多。比如《担保法》司法解释第44条规定，保证期间债务人破产的。债权人可以申报债权。如果是没有受偿。那么去找保证人清偿，司法解释规定了6个月之内主张权利。6个月没有主张是不是过了这个期间。不在这六个月主张，正常的清偿可不可以。质押以有限责任公司股权出质的话。适用于公司法关于股份转让的规定。质押的时候，出质的时候。是不是要经过其他股东过半数同意呢。还是质押合同期内的时候，需要股东过半数同意，还是行使质权的时候，这个是有问题。那么物权法出来又有规定，质押是要到工商局登记就可以设立这个质权。《担保法》规定，质押合法生效是要登记与股东民测之日，起生效。这块是否有矛盾，所以，这些都是有一些问题。所以我们请到了最高人民法院民二庭的法官。张雪梅法官给我们做一个研讨讲座。那么，张雪梅法官是中国人民大学毕业是法学博士，那么，对于《担保法》《金融法》不良资产处置，都比较精通。而且关于诉讼时效的司法解释，也是张雪梅法官，独立起草的。所以。我们请热烈掌声欢迎张雪梅法官给我们做讲座。张雪梅：大家好很高兴能给就《担保法》的问题进行交流，今天主要是三大部分。第一，保证问题。第二，质押抵押。第三，司法解释的使用。任何一个新司法解释出来。困扰我们的是在我们所带领的案例中能不能适用规定的问题。第一，保证问题。第一，关于独立担保的效力认定的问题。我们在国内的交易中我们可能会遇到，我们审理的2007。民二中子案件他是一个担保人提供了一个独立担保的案件，它的担保人和债权银行光大华顺支行，担保人洞庭水质公司签订了一个保证合同。这个合同中有一条约定的是说，本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效，依据我们国家《担保法》的第五条的规定，主合同无效的话重合的保证合同他应该是无效的。也就是说，每一个担保作为一个从属性。他是国内的贸易的担保。他约定了一个独立担保，主合同无效的。保证合同是有效的。他具有了独立主合同的独立性。这种独立性，他是当事人的自主约定，这种自主意思是尊重的，对于担保的领域。是不是应该尊重他。恐怕我们要看独立担保的使用范围是什么。我们国家的体系框架之内，我们是不是在国内的贸易交易中允许他的存在。单独担保他有它的严厉性，主合同无效他还要承责任。如果说对于这个责任，我们扩大使用，是导致有关的人滥用。对于独立担保基于国际的惯例我们在国家商贸领域使用的。我们肯定在国际的商贸领域如果约定了一个独立担保，我们这里边表述的我们保证合同不因主合同的无效而无效。不可撤销的担保，不因主和的撤销而撤销。他是独立于主合同的。这样的话，这种独立担保，我们说是在国际上承认上，在国内我们第五条规定了。他在制订的时候没有肯定说，当事人可以约定独立担保，在我们国家的国际贸易的体系内，国内的担保说我们还是以担保从属性作为他的系统的基础。一，独立担保在我们的使用上一般来讲基于他的严厉性，和防止欺诈。我们肯定他在国际贸易上一个有效性在过镍贸易领域，基于我们的国内担保的肯定。担保的充数性的体系的机制在国内贸易中如果制订了独立担保要否定效力。尽管说债权银行和保证人在合同中有这一条，约定。但是我们不肯定他的效力。那么，不肯定，是不是说担保人就不承担承担责任。在这个案子里面。由于主债务人清偿，要求他承担清偿责任。担保人自己抗辩说这个案子，主合同是无效的，这里边尽管我重合中约定了，但他不使用国内贸易。这个约定无效。我不需要承担。但是，这个案子我们认定的事实是有效的。在主合同的有效的情况下我们否定了独立担保条款的效力。这个保证人不承担保证责任。这是他责任性质的转换问题。我们就要通过探求当事人的真意的方式解释。他当时签订的意图是提供一个独立的的担保，我们没有肯定。是不是就否定了他提供担保的效力。也就是说第一个否定是独立的担保，第二层担保是不否定。尽管独立担保无效。你要提供保证是真实。我们也尊重他的效力。就是一种转致。转致有效担保中的包括，他存在那种保证方式没有规定。我们根据《担保法》规定是连带保证。主要记住两个点：一个点是说独立担保在国内贸易领域不承认。第二，尽管不承认，根据当事人的真实意识，承担的是连带的保证责任。在主合同有效的前提下。第二。我们来看一下保证期间的相关的疑难问题。第二问题中的第一个问题我们来看一下，当事人和债权人之间约定的保证期间超过三年的话。关于保证期间为主合同履行期限届满之日的三年是不是有效。引发出来的保证人，可以行使主债务人的诉讼时效抗辩权。为什么会提到这个问题，实际上来源于我们审判案件。天津高院对当事人出来的问题向我们请示。他的案件的基本事实是债权银行和连带，保证人之间。约定保证期间是履行期限届满之后的三年。在司法解释的起草过程中。保证期间应该是主合同履行期限届满的二年。为什么规定二年。为什么不是三四五年。原因在于当时考虑了，因为既然说保证人承担的存在物。他要向主债务人追偿。如果说主债务已经过了适用时效期间。我保证人怎么去行使追偿权。如果去行使追偿权。一般来讲法律是保护他的，要去保护他，诉讼时效过了。在二年之内，债权人没向主债务人主张过权利。主债务的诉讼时效期间已经过了。但是，保证人承担了保证责任，比如说约定三年的保证期间。在诉讼时效期间届满的两年到三年这个期间。如果我们认定这个约定是有效的。就意味着我债务权人，可以在这两年到三年期间内，仍然要求你保证人承担保证责任。必然要向主债务人追偿。但是如果我保护了你的权利，意味着主债务人的抗辩权就是形式了。这样的话，对于主债务人不平等。为什么规定为二年就是这么一个考虑。但是，这个个案引发了这样一个问题。保证人愿意承担保证责任的期间超出了二年。我愿意是三年。这种情况怎么处理。他实际上，引发的权利的保护。一，债权债权人权利的保护。我保证人在约定的范围之内，向保证人主张权利。这是我的权利。二，保证人追偿权的保护。第三，主债务人时效抗辩权的保护。这个问题实际上牵扯到三方利益如何去平衡。对于这个案件我们把握的思路就是首先注意三方利益的平衡。第二，尊重当事人的真实意思表示，也在法律的规定框架之内。怎么平衡的呢。第一，当事人约定保证期间超过二年的约定。尊重当事人有效。肯定效力的基础之上，主债务在诉讼时效期间内，发生中断或者连续中断，保证人在保证合同约定的保证期间内，承担连带责任保证。什么意思。也就是说，刚才讲的，假设的那个前提是可能由于保证人行使是他的规律追偿权，导致诉讼时效抗辩权，是得不到保护的前提基础是说，在主合同履行期限二年之内，主债权人没有向主债务人主张过权利。但是，第二种是说在这个期间之内，主债权不断的向主债务人实行权利。既使是在届满之后的期间内，三年之内。主债务一直是没有过诉讼时效。这种情况主债务人没有取得时效抗辩权的。在这个情况下，主债权人要求保证人在三年保证期间内，承担保证责任，不影响你主债务人诉讼时效抗辩权。实际上还没有取得这个权利。第三，主债务诉讼时效完成后。我主债务人已经取得了时效抗辩权的情形下。债权人在约定的保证期间内向连带责任保证人，主张权利的保证人可以行使主债务诉讼时效完全的抗辩权。我们《担保法》20条规定，保证人可以行使主债务人的抗辩权。时效抗辩权是属于抗辩权，保证人也可以主张主债务人的时效抗辩权。在这个期间，我可以不履行届满债务，主债务人在二年期间没有向主债务人行使权利，主债务人可以享有时效抗辩权。由于约定的三年的时效期间，你债权人可以基于保证有效向我保证人主张保证权利。我可以你提供抗辩。如果我提出抗辩就不需要承担。我是纯债务人。如果不承担包括责任了。我也不需要行使追偿权。这就很好的解决了。所以说，保证人可以行使主债务人的抗辩权，一定清楚。保证人可以没有行使，时效抗辩权。保证人没有行使主债务诉讼时效完成的抗辩权履行了保证责任后，向债务人行使追偿权的人民法院不予支持。他这个答复是在05年6月8号做出来的。做出答复的意见追寻的是说保证人没有主张主债务人的诉讼时效抗辩权,你的法定追偿权不保护了。我强调的是05年做出来的。答复是我们针对个案所涉及到的个别问题的解答，而不是司法解释，我们是要他针对一个案件反应出一类的典型问题。司法解释在审理案件中直接的引用的。那为什么强调说这个只有答复。在第三点中强调的一个不行使主债务人诉讼时效的抗辩权。法院不予保护，在司法中也可能存在这种情况。保证人他之所以愿意提供担保，是为了债务人的利益。可能在提供担保表面的形式上和债务人没有什么关系。在某种整个的利益关系里，你愿意提供担保。那是在担保之外的事实，从表面看，他实际是为了以债务人的利益提供担保。这种情况下他在承担了保证责任之后，债务人可能是基于合作关系，为我的债务承担担保，他没有行使他的抗辩权承担了保证责任之后，向他追偿他愿意去实现追偿权。我们只考虑了一种，那我不实现追偿权。没有考虑这两种情况。可能主债务人同意给付。他规定的不是很全面。大家会看到后来，我们诉讼时效的司法解释，针对这个问题，进行了规定，规定的说首先提到一点保证人可以行使主债务人诉讼时效抗辩权。之后我们是说，如果不行使诉讼时效抗辩权的话，你在向主债务人追偿时，原则法院不保护。但是，主债务人同意给付的情形除外。也就是说司法解释的规定，对这个答复，进行了进一步的补全。那么，这里面强调说保证人可以行使抗辩选，不行使是放弃的。这种放弃的表现在司法中，比如主债务诉讼时效已经届满了，他肯定要审查这个是什么状态。他实际关注到你的利益。一般来讲，你在实现追偿权的时候。主债务人赔偿债务能力如何。你要审判包括这个时效是不是届满，本来已经届满了。你们三方签订的担保权益，你是要放弃抗辩权的。本来已经届满了。你已经履行了通过实际的行为已经履行了，我们也视为你放弃了时效抗辩权。在这种情形下，向主债务人追偿可以不行使他的抗辩权为理，拒绝你。法院是会支持的主债务人的抗辩。我法院也不干预，这是自主的行为。这个问题核心点是保证期间的约定超过了二年是可以认定他的效力。第二对于主债务人保护，可以通过对保护人的行使抗辩权的方式，来予以保护。第三，当然，对于保证人的保护，如果主债务人他同意给付是可以实现。所以在我约定的保证期间超过两年之后，一定会导致主张时效时效抗辩权经过的这个问题。这个不是。我在前面讲的答复中第二种情形时候。已经强调了。如果说实际上在两年是的时效期间以内，不断的向主张权利，时效不断的延续实际上可能到了你约定的超过了时效期间两年的保证期间，届满之日。时效还没有经过。这种情况下无所谓不需要谈到保证人可以使主债权人的时效抗辩权了。主债务人放弃了时效抗辩权是不是意味着，保证人也放弃主债务人的时效抗辩权呢。主债务人在催收书通知单上签字了盖章了，根据批复的是重新确认。我个人认为认定他放弃了时效抗辩权了。如果担保人没有签字盖章不能绝对的放弃。这是保证期间的第一个问题。第二个问题。保证合同无效之后，保证期间是不是仍然还发挥作用，这个可能是我们理论和事务界争论很大的问题。这个案子届满之日是10年的10月1号，保证期间是六个月。那就是11年的4月1号届满。如果有效原则上主债权人向保证人主张权利的期间。必须在11年的4月1号之前。这段时间之类主张保证人才应该承担保证责任，不主张你的保证权利就没了。保证期间规定的目的是督促你行使选择。保证合同无效的情形下。法院可能在11年5月30号认定他是无效。我在起诉时候，4月10号起诉的。我才想主张在有效的情况下，对我的权利没有了。但是你这