我国现行回避制度的优点

我国现行回避制度的优点(一)促使案件的审理有更公正的“审判者”(二)促使当事人在刑事诉讼过程中能受到更公正的对待（三)促使法律与公正的尊严更好的在社会公众中的维护我国现行刑诉回避制度的缺失一、关于回避主体范围的规定有所缺失二、相关法条之间的相互冲突三、申请回避时的举证责任分配有所缺失四、缺乏必要的保障、惩戒制度一、关于回避主体范围的规定有所缺失回避的主体范围，又称回避的适用范围，即哪些人员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动，科学的界定回避主体的范围关系到回避制度在司法实践中所能起到的实际作用。（一）法律规定应当回避的人员的范围过于狭窄。（二）未对审判委员会委员的回避问题作出明确有效的规定（三）未对院、庭长的“把关”是否应当回避的问题作出规定。（四）未对司法机关是否属于回避的主体作出规定。（一）法律规定应当回避的人员的范围过于狭窄。完善《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；第二十九条审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。第三十一条本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人1、必须回避的亲属范围过窄按刑诉法规定，回避制度中的近亲属仅包括当事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，这只占亲属中很少的一部分，人们通常认为很亲近的一些亲属如祖父母、外祖父母、叔伯、舅姨、公婆等，则未纳入必须回避的亲属范围。2、对于审查起诉、侦查阶段中应回避人员的规定范围过窄。我国刑诉法仅规定相关的对于审查起诉、侦查阶段中的侦查人员、检察人员、审判员、书记员及翻译人员、鉴定人员需要回避。但是，在审查起诉、侦查阶段中，仍有大量并不直接参与检查和侦查工作的人但可能徇私情的人员。如监察委员会的人员、公安机关负责人及的翻译人员、鉴定人员等，这些人员往往对案件的审判具有重要影响。若是缺乏对此类人员的规范，就极易导致案件的不公正审理。（二）未对审判委员会委员的回避问题作出明确有效的规定司法实践中，依据刑诉法和《回避规定》就会发生一些应当回避的委员不自行回避，当事人又无法申请回避，申请回避的权利被事实上剥夺的现象。因为案件在审委会讨论之前，一般并不事先公布对案件具有真正裁判权的审委会委员名单，而是仅公布对案件并不享有真正的裁判权的合议庭人员名单。（案例）3、未对院、庭长的“把关”是否应当回避的问题作出规定。完善（四）未规定司法机关是否属于回避的主体。司法机关在诉讼中应否回避的问题，在我国三大诉讼法均未提及，三大诉讼法对于法院、检察院、公安机关在诉讼中的回避却未作任何规定。仅1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖;上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”司法机关应如何回避相关案件？(1)司法机关是本案的当事人或与本案有利害关系或其他关系可能影响公正处理案件的，当事人有权要求其回避。(2)司法机关的主要领导或负责人是本案的当事人或与本案有利害关系时，其他当事人有权要求其该主要领导或负责人所在的司法机关回避。(3)是司法机关的成员因为公务行为涉及诉讼时，当事人也有权要求成员所在的司法机关回避。二、相关法条之间的相互冲突因为我国不仅法律多且冗杂，还有大量的司法解释导致立法者在创设刑诉法时出现刑诉诉讼法本身关于回避制度的规定与相关司法解释以及其他法律之间有相互冲突的现象。例：关于诉讼代理人、律师回避规定的法条冲突按照《回避规定》第5条，审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。这与《律师法》第3条第4款“律师依法执业受法律保护”相抵触，剥夺了律师的执业权利，也限制了当事人选择律师的权利;三、申请回避时的举证责任分配有所缺失《刑事诉讼法》对回避实施程序中的举证责任分配缺乏规定，只是在《刑诉规则》和《刑诉解释》中作出零碎的补充规定。《刑诉规则》第22条规定：当事人及其法定代理人的回避要求，应当书面或者口头向人民检察院提出，并说明理由，如认为检察官接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人而提出回避申请的，应当提供有关证明材料。《刑诉解释》第27条规定：当事人及其法定代理人如认为审判人员接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人而提出回避申请的，应当提供证明材料。“谁主张谁举证”虽然有利于防止当事人及其法定代理人作为回避程序发动主体滥用诉讼权利(权力)，但却忽视了证明的难易，过于拘泥法条的规定，不关心此种举证责任分配原则下回避制度的运行实效。如何切实的使当事人及其法定代理人享有申请回避的权利呢？？（责任重新分配OR无因回避）四、缺乏必要的保障、惩戒制度1、缺乏对违反回避制度的法律后果和责任追究的规定。仅在最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第8条中规定了对故意不依法自行回避的审判人员给予纪律处分。这一规定虽较刑事诉讼法有一定的进步，但仍缺少刚性约束力，只规定了纪律处分，而未规定法律责任，如构成犯罪的，应按刑法的规定追究刑事责任等。而对公安人员、检察人员存在自行回避的情形而没有自行回避的，更是没有任何规范性文件作为责任追究的依据。2、缺乏对违反回避制度程序性规制问题的规定仅在1996年修订后的《刑事诉讼法》第191条规定第二审人民法院发现第一审人民法院的审理违反回避制度的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院审理。完善如何改善法律规定应当回避的人员的范围过于狭窄问题？我们建议在合理的范围内，结合我国的司法现状适当扩大法定应当回避人员的范围如:将人们通常认为很亲近的一些亲属如祖父母、外祖父母、叔伯、舅姨、公婆等，则未纳入必须回避的亲属范围。再如：将在审查起诉、侦查阶段中，仍有大量并不直接参与检查和侦查工作的人但可能徇私情的人员。如监察委员会的人员、公安机关负责人及的翻译人员、鉴定人员等，纳入法定应当回避的人员范围内。如何完善审判委员会委员及庭、院长是否应回避问题？建立信息查询制度：建立公安、司法工作人员的家庭成员及主要社会关系的档案资料，存放在公安机关、检察院或法院的办公室，当事人或其律师可以凭身份证随时查询。对法院而言，合议庭组成之后，或确定独任审判以及确定审委会成员之后，还应该向当事人书面告知合议庭组成人员或独任审判人员以及审委会成员的家庭成员及其主要社会关系。建议对回避的举证责任进行重新分配，并根据各自的举证责任采取不同的证明标准。具体规定为：由申请人就被申请人的行为符合法定回避条件承担必要的举证责任，而由被申请人就自己的行为没有违反法律规定承担完全的举证责任。在证明标准上，对申请人和被申请人作出不同的规定，即申请人只需提出一定的证据证明不排除被害人实施了违反回避制度的行为即可，采用的是程序性行为的“优势证明标准”；被申请人则必须提供足够的证据证明其不存在法定的回避情形，采用“排除合理怀疑”的证明标准。王敏远先生认为，程序性法律后果大致可以分为一下几种：（1）否定该违反诉讼程序的行为的效力，并使诉讼从违反诉讼程序的行为发生的那个阶段重新开始。（2）否定该违反诉讼程序的行为的效力，并否定该行为已经得到的诉讼结果。（3）否定该违反诉讼程序的行为及其结果，并使诉讼进入另一阶段。（4）补正该违反诉讼程序的行为，以使其得到纠正，最终符合程序法的要求。违反回避制度的程序性规制问题应当有如下三种解决途径：（1）对于刑事诉讼中的国家权力主体违反回避制度的行为情节比较严重，导致诉讼参与人的诉讼权利遭受到重大损害，导致刑事诉讼程序的公正性遭受到重大贬损的情形，第二审人民法院审查后，应当一律裁定撤销原判，发回原审人民法院审理；在人民法院的裁判发生法律效力后，当事人及其法定代理人、近亲属有权提出申诉，人民检察院有权抗诉，人民法院有权发动审判监督程序。（2）对于刑事诉讼中的国家权力主体违反回避制度的行为情节显著轻微，没有导致诉讼参与人的诉讼权利遭受到明显损害，没有导致刑事诉讼程序的公正性遭受到明显贬损的情形，第二审人民法院审查后，裁定撤销原判，发回原审人民法院审理应当以当事人的同意为前提条件；在人民法院的裁判发生法律效力后，当事人及其法定代理人、近亲属不得提出申诉，人民检察院不得抗诉，人民法院不得发动审判监督程序。（3）对于刑事诉讼中的国家权力主体违反回避制度的其他情形，第二审人民法院审查后，裁定撤销原判，发回原审人民法院审理应当以当事人的同意为前提条件；在人民法院的裁判发生法律效力后，当事人及其法定代理人、近亲属有权提出申诉，人民检察院有权抗诉，人民法院有权发动审判监督程序。夫妻二人，丈夫甲在县人民检察院担任检察员，妻子乙在该县人民法院担任副院长。县人民检察院起诉某人抢劫，丈夫作为公诉人出庭支持公诉。县法院组成合议庭审理该案后，合议庭经过评议，认为案情复杂，对罪与非罪问题难以作出决定，提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定。审判委员会讨论案件时，乙说：“我丈夫在家里已经给我讲过这个案子。在我看来，这个案子定抢劫罪是没有什么问题的，就不必再讨论下去了。”其他审判委员会委员都说：“你说的没错。就照你说的办。”县人民法院审判委员会一致决定：案件事实清楚，证据确实充分，依法应当作出有罪判决。某县法院法官甲担任县人民检察院起诉被告人某乙盗窃一案的审判长。在开庭的时候，他向被告人交代诉讼权利时，被告人问：“什么叫做回避.”他回答：“回避就是你如果认为我水平不高，没有资格担任审判长，就申请换人，不要我担任审判长。”被告人回答：“我信得过你的水平，因为我的辩护人都是你推荐的，昨天他会见我的时候还对我说，你办事很爽快，前天他请你吃饭的时候，求你对我网开一面，你很干脆地就答应了。我不申请你回避。”问：审判长对回避的含义的解释是否正确.法院对审判长的回避问题应该如何处理.出庭支持公诉的公诉人对审判长的回避问题应该如何处理.1）审判长的回答是错误的。审判长在交代回避权利时，可以使用通俗的语言，但通俗必须建立在准确的基础之上。虽然我国法律和司法解释对于法官应当如何告知申请回避权利没有规定，但是，从保障回避申请权人的权益的角度出发，法官应该向被告人详细解释回避的含义、条件和程序。解释的语言可以通俗，但不能违背立法原意。本案审判长所解释的回避与立法对回避的规定大相径庭，没有起到告知权利的作用。（2）审判长为被告人推荐辩护人，接受辩护人的宴请，当事人及其法定代理人有权申请其回避。在他没有自行回避，回避申请权人也没有申请他回避的情况下，他所在的法院的院长（如果他是法院院长则为审判委员会）应当责令他回避，并给予纪律处分。但是，我国的法律和司法解释对于开庭以后责令法官回避（尤其是责令审判长回避）的程序未作明文规定。在这种情况下，似乎应当赋予合议庭其他成员决定中止程序的权力，待回避问题解决以后再恢复法庭审理。（3）《人民检察院刑事诉讼规则》第394条规定：“人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。”“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。”“人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”据此，出庭支持公诉的公诉人对于法庭组成人员违反回避规定的，在现有的法律制度框架内，只能在休庭后向本院检察长报告，由人民