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餐饮服务食品安全主要执法行为和执法文书王鹏2012.5.31第一部分概论一、关于“法”法的书面定义是：国家制定或认可的，以国家强制力保证实施的，以权利和义务为内容的行为规范。法的施行：遵守（守法）、执行（执法）、适用（司法）二、关于执法执法：指行政机关把法律运用于国家和社会管理的方方面面。执法形成的关系：主要执法原则：职权法定、权责一致立法机关行政执法社会公众行政相对人司法机关事例：王娴不服省局信息公开行为申请行政复议案《政府信息公开条例》，“政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。”《关于贯彻实施食品安全法有关问题的通知》（卫监督发﹝2009﹞52号）“自2009年6月1日起，各级卫生行政部门不再发放食品生产、流通和餐饮服务单位的食品卫生许可证，汇总食品生产、经营和餐饮单位食品卫生许可证发放名单、许可证复印件和违法记录情况，分别通报同级质量技术监督、工商行政管理和食品药品监管部门。”三、关于执法文书1、执法文书是执法行为的载体。承载着内部与外部，程序与实体。2、执法文书的效力代表着执法行为的效力——确定力、公定力、执行力。3、执法文书是行政复议和行政诉讼中的主要证据。4、执法文书被消费者作为维权的依据。第二部分主要执法行为与执法文书一、餐饮服务食品监管的执法权行政许可权、行政处罚权、行政检查权、行政强制权、抽样检验权、责令召回或停止销售使用权、监管信息发布权、食品安全事故调查处理权、餐饮服务食品安全量化分级管理权等。二、主要执法行为（一）餐饮服务许可包括：申请与受理、审查与决定、变更与延续、撤销与注销（二）行政处罚包括：受理与移送、调查与合议、处罚事先告知与陈述申辩（听证）、决定与送达（三）行政检查包括：许可核查与监督检查（四）行政强制包括：查封、扣押物品与查封场所（五）抽样检验包括：采集样品、委托检验、复检三、主要执法文书（一）许可不予受理决定书——案件受理记录（二）许可现场核查记录——现场检查记录（三）证据先行登记保存决定书——查封扣押物品决定书（四）行政处罚事先告知书（听证告知书）——陈述申辩笔录（听证笔录）（五）处罚决定书——送达回执（六）产品样品采样记录（确认通知书）——技术鉴定委托书（检验结果报告书）许可不予受理决定书——案件受理记录1、行政许可不受理的情形——不需要行政许可；——不属于本机关职权范围（包括主管和管辖）；——申请人属于不得提出行政许可申请的人——隐瞒有关情况或者提供虚假材料（70号令第36条）事例：奶吧。《食品安全法》：乳品的安全管理适用本法，行政法规另有规定的，依照其规定。《乳品质量安全监督管理条例》：县级以上质量监督检验检疫部门负责乳制品生产环节和乳品进出口环节的监督管理。县级以上食品药品监督部门负责乳制品餐饮服务环节的监督管理。从事乳制品生产活动，应当具备下列条件，取得所在地质量监督部门颁发的食品生产许可证……。东营市政府《东营市鲜奶吧管理暂行办法》事例：申办药品经营许可证不预受理通知书张连峰（山东誉天大药房连锁有限公司）：根据国家食品药品监督管理局《药品经营许可证管理办法》及《某某市药品零售（连锁）企业开办规定》，你（单位）提交的开办药品零售连锁企业申报材料存在弄虚作假行为，依照《药品管理法》第八十三条的规定，决定五年内不受理其申请。市局名称药品经营企业行政审批专用章年月日《行政许可法》第七十八条“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。”第七十九条“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《餐饮服务许可证管理办法》第三十六条“申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，食品药品监督管理部门发现后不予受理或者不予许可，并给予警告；该申请人在1年内不得再次申请餐饮服务许可。”“申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得《餐饮服务许可证》的，食品药品监督管理部门应当予以撤销；该申请人在3年内不得再次申请餐饮服务许可。”2、案件线索不予受理的情形（1）案件线索来源：上级交办、下级呈报、本机关发现、投诉举报、其他部门移送（2）不予受理的情形：——不属于行政管理范围——不属于食品药品监督管理部门职权——不属于本机关管辖（3）视投诉举报的内容做不同处理：有关餐饮服务食品安全的举报——行政检查、处罚程序对行政机关的具体行政行为不服——行政复议、诉讼程序对行政机关及其工作人员违纪行为的反映——行政监察程序对行政机关及其工作人员履职的行为提出意见——信访程序不属于本部门或本机关管辖的事项——告知或移送程序要求重复处理的申诉——驳回程序许可现场核查记录——现场检查记录1、行政证据：书证、原始证据。2、证据的真实性、合法性、关联性。（1）真实性要求。——第一时间取得的现场检查笔录。——围绕检查目的和要素，客观、全面、详细、准确地记录检查过程，避免使用“大概、可能、估计、大约”等模糊性语言。——只记录客观事实，不使用分析、判断、评价性语言。——录音、录像、拍照等取证手段可以作为现场检查笔录的补充，但不能代替现场检查笔录。——检查现场与现场的检查情况应当一一对应，必要时，可以进行多次检查。（2）合法性要求。一是证据的取得形式合法，即检查的程序合法；二是取得的证据要符合法定形式，即文书的形式合法。——检查的程序合法。A必须有两名以上执法人员参与检查。B出示证件，表明身份，受委托实施检查行为的，要表明委托和被委托的关系。C说明检查的内容，要求当事人提供有关资料的应当说明。——文书的形式合法。详见71号令第28条，文书规范第60、61条。A格式文书中没有设计检查人员的身份、证件名称、证件编号、检查目的、被检查人或者被检查单位的代表是否到场等内容，实践中有必要在文书中注明。B检查记录需要当事人签署真实性的认可意见，不能只签名。尤其是配合表格使用的，文字记录和表格均要有当事人签署真实性认可意见。C空白部分应注明“以下空白”或填充“空白符号”。（3）关联性要求。证据材料与代证事实之间要有关系。要求笔录的内容体现检查的目的、内容和关键点。证据先行登记保存决定书——查封扣押物品决定书有关法条：《行政处罚法》第三十七条第二款，“行政机关在收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并在7日内及时作出处理决定。”《食品安全法》第七十七条第一款第（四）项“查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备。”先行登记保存与查封、扣押分析1、性质2、适用情形3、适用对象4、适用程序5、具体方式6、结案处理7、可诉性关于先行登记保存1、性质——证据保全的措施之一《财政部门证据先行登记保存办法》“本办法所称证据先行登记保存，是指财政部门依法在调查或者检查过程中，为了查明情况，保护证据安全，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，对有关证据采取清点、登记并封存的措施。”2、适用情形——必要性对可能被毁损、隐藏、转移的物证和书证，及时登记、封存，其保全作用体现在“在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。这种必要性的前提只是强调“可能”，依赖于执法人员的主观判断，不强调在客观上已经出现这种情况。3、适用对象——证据先行登记保存的对象物品必然是作为证据使用，主要是书证、物证、视听资料和电子数据的存储介质。4、适用程序（1）主体：行政机关以自己的名义；派出机构在职权范围内以自己的名义，超出法定职权的，以隶属机关的名义；受委托的行政机关或者事业单位以委托机关的名义。（2）内部审批——外部先行登记保存决定书/通知书、物品清单——封存物品——7日内做出处理决定（3）“7日”是羁束性的规定，“处理决定”是任意性的规定。财政文化（出版物/著作权）工商质监国家局上海局取证，退回取证取证送检送检送检送检移交移交解除解除解除解除解除解除没收（处罚）没收（处罚）转查封扣押转查封扣押立案，继续保存《公安机关办理行政案件程序规定》（1）对容易腐烂变质及其他不易保管的物品，经公安机关负责人批准，在拍照或者录像后变卖或者拍卖，变卖或者拍卖的价款暂予保存，待结案后按有关规定处理。（2）对不宜入卷的物证，应当拍照入卷，原物在结案后按照有关规定处理。（3）对属于被侵害人或者善意第三人合法占有的财物，不得扣押，应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和领取手续存卷备查。5、具体方式——原地或异地保存原地保存的，由当事人保管，强制效力在于经清点、登记后的证据当事人不得销毁或者转移。但是，直接的法律责任没有，可以作为从重处罚的情节。异地保存的，行政机关可以自行保管也可以委托保管，但要尽到妥善保管的义务。6、结案处理——证据入卷原件原物优先，核对无异的复印件，典型样品。7、可诉性——不可诉的理论与可诉的判例关于查封、扣押1、性质——两种行政强制措施《行政强制法》第二条第二款“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。第九条行政强制措施的种类：（二）查封场所、设施或者财物，（三）扣押财物。2、适用情形——危害性、紧迫性、必要性“有证据证明可能危害人体健康的药品和有关材料”；“造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关材料”；“有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备”。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。（《行政强制法》第十六条第二款）3、对象——涉案的场所、设施、财物“涉案”个人理解为——与违法行为有直接关系，对违法行为的构成起关键作用。从食品药品监管法律法规的具体规定看，查封扣押的物品多是违法行为的标的物。4、适用程序（1）主体：行政机关（县级以上食品药品监督管理部门）以自己的名义。受委托履行行政职责的行政机关或者事业单位无权实施。个人认为，派出机构在法定职权范围内以自己的名义，超出法定职权的，以隶属机关的名义。（2）前提：有证据证明。（3）内部审批——查封扣押物品通知书/决定书、物品清单——7日内做出处理决定（药品管理法）/进一步处理（餐饮执法文书）查封（扣押）物品处理决定书（）第号：本机关对于年月号作出的……..号《查封（扣押）物品决定书》所查封（扣押）的物品，经研究，现决定做如下处理：………………………当事人签收：（公章）年月日年月日备注：本决定书一式二联，第一联留存卷宗备查，第二联交当事人。——立案的决定。——送检的决定。——解除的决定。——移送/移交的决定。——期限延长的决定。——没收的决定。5、具体方式——“查封”指原地，“扣押”指异地。（《行政强制法》第二十六条）6、结案处理——违法的物品、设备予以没收，场所解除查封。作为证据的证明作用要注意保全。对于容腐烂、变质物品的先行处理：工商的做法是（1）法律法规直接规定现行处理；（2）经当事人同意现行处理。但要采取相关措施保全证据。7、可诉性——可复议，可诉讼。个人意见：在标的物违法的案件中，优先适用查封扣押。在行为违法的案件中，优先适用证据先行登记保存。有些证据，完成取证行为后需要返还。物品可疑，但