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1刑法应设立单位贷款诈骗罪关键词:单位/贷款诈骗罪/刑法修正案内容提要:在市场经济条件下，刑法不将单位规定为贷款诈骗罪的主体显然是不妥当的，也明显不符合司法实践的需要。对于单位贷款诈骗行为，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以直接追究贷款诈骗罪的刑事责任。从近年来我国刑法立法趋势看，刑法修正案对于确实属于以单位名义实施的、体现单位意志、违法所得又归单位所有的单位经济犯罪均设立单位犯罪。我国立法机关应该通过刑法修正案方式设立单位贷款诈骗罪。对于单位贷款诈骗行为，目前的司法实践做法是按合同诈骗罪予以处理，其依据是2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中的有关规定。该《纪要》指出：“根据刑法第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”不容否认，为保证全国执法的统一性和最高人民法院司法文件的权威性，法官在判案时遇到单位贷款诈骗的，应按照《纪要》的规定执行。但是，从应然角度，《纪要》的处理方法有值得探讨的余地。本文拟对此谈点个人浅见，以求教于学界同仁。一、刑法中不设立单位贷款诈骗罪的原因探究2贷款诈骗罪最早设立于1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)，该《决定》第10条首次将贷款诈骗罪作为一个独立的罪名加以规定。修订后刑法采纳了该《决定》中规定的内容，并进一步明确了贷款诈骗罪的罪状和法定刑，这就是《刑法》193条规定的贷款诈骗罪，但该条文中没有规定单位贷款诈骗罪。我国刑法设立了8个金融诈骗罪，只有两个罪名未规定单位犯罪，一个是信用卡诈骗罪，另一个就是贷款诈骗罪。由于信用卡通常是个人持有的，所以，刑法不设立单位信用卡诈骗罪是可以理解的，该罪属于纯正自然人犯罪。但贷款诈骗罪则与信用卡诈骗罪有所不同。贷款诈骗行为完全可以由单位实施，并且目前单位实施的贷款诈骗行为并不鲜见。例如，有的单位出于非法占有的目的，利用假报表等手段骗取贷款;有些单位在向银行或者其他金融机构贷款后，就以破产等理由废债逃债;另有些单位通过所谓企业改制而减免、废除银行债务。根据我国《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。因此，如果刑法没有规定单位犯罪的，则单位不能成为某种犯罪的主体。针对立法规定与司法实际的脱节状况，有的学者就提出，为什么我国刑法规定单位可以构成信用证诈骗罪、集资诈骗罪等金融诈骗犯罪的主体，但却不能构成贷款诈骗罪的主体，这确实令人费解。①笔者认为，《刑法》第193条之所以没有规定单位犯罪问题，主要还是受某些习惯观念的影响，因为，以前向银行或者其他金融机构贷款的单位主要是国有企业，如果将单位列为贷款诈骗罪的主体，可能会扩大打击面。特别是有许多国有企业认为占有银行和其他金融机构的贷款，并不会发生所有权的真正转移问题，无非是国家的这个口袋的钱放到了另一个口袋里，不还贷款是自然的事情。所以，社会上大量存在企业靠银行贷款发工资、发奖金的情况。就此而言，刑法中没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，确有其难言之隐，其多少带有计划经济留下的痕迹。3但在市场经济条件下，刑法再不将单位规定为贷款诈骗罪的主体显然是不妥当的，也明显不符合司法实践的需要。首先，贷款诈骗主体趋向多元化。时下的银行或者其他金融机构均进行了改制，许多银行都从一般的国有银行改为商业银行，贷款的安全直接影响到银行和其他金融机构的经营状况。无论什么单位(包括国有企业)占有贷款，均会直接损害银行和其他金融机构的利益。特别是在市场经济条件下，国有企业完全应该与其他企业具有同等的地位，而不应该有所谓的特权，更不应该为了保护国有企业的特权，而置单位贷款诈骗犯罪于不顾。事实上，在市场经济条件下，单位贷款诈骗的犯罪越来越突出，刑法需要考虑规制这种犯罪现象。最高人民法院编写的有关案例审判指导书和《纪要》中均明显提及单位贷款诈骗现象的广泛存在。②这是一种客观现象，无法回避。其次，单位贷款诈骗与其他单位金融诈骗(信用卡诈骗罪除外)均存在单位与自然人实施的可能。在金融诈骗罪中，无论是单位实施犯罪可能性大，还是自然人实施犯罪的可能性大，这些并不能作为决定是否设立单位犯罪的依据。只要存在单位实施犯罪的可能，且社会危害性达到应予刑罚处罚的程度，刑法就应该考虑设立单位犯罪。集资诈骗、信用证诈骗可能是单位形式的犯罪较多，刑法固然要设立单位犯罪，但贷款诈骗并非只能由自然人实施，其社会危害性已较为严重，立法不应对单位贷款犯罪采取回避态度，而应对这种社会现实作出恰当回应。再次，对单位贷款诈骗犯罪不处罚单位不利于打击和预防该类犯罪。因为单位贷款诈骗的犯罪所得归属单位。如果刑法仅处罚直接责任人员，而不处罚单位，则难以从经济上真正剥夺单位的财产利益，无法有效地预防单位实施的贷款诈骗。对单位判处罚金是惩罚单位犯罪惟一和有效的手段，单位不作为犯罪主体，无异于放任这种行为发生。司法实务中变通地以单位合同诈骗来处理是极为牵强的。4二、对单位贷款诈骗行为以合同诈骗罪论处的缺陷剖析(一)对单位贷款诈骗以合同诈骗罪处理的所谓“理论依据”最高人民法院的《纪要》只指出，对于单位贷款诈骗行为应以合同诈骗罪论处，但并没有进一步说明其学理依据。但从有关学者的论述中，可认为上述做法的“学理依据”主要有以下三个。一是直接责任人员承担刑事责任违背了罪责自负原则。“因为追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任是以单位构成犯罪为前提的。如果单位不构成贷款诈骗罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按贷款诈骗罪追究刑事责任显然没有任何依据。③所谓“皮之不存，毛将焉附”④。“单位实施了贷款诈骗行为，却让自然人来承担刑事责任是违背罪责自负原则的。因为自然人没有任何主观上的过错，若让其替法人犯罪负刑事责任，显然是不合理的。”⑤二是非典型行为的定性依据。因为对于犯罪的认定，如果思想中的典型行为找不到，应对其非典型行为进行定性，在基本犯罪构成要件吻合的情况下，如果是单位骗取银行信贷资金的，其他要件也不存在问题的话，应以合同诈骗罪定罪处刑。因为贷款诈骗行为，其基本上采取了虚构事实、隐瞒真相的方式，签订合同也是诈骗的幌子和手段，而且合同诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。所以，可以定合同诈骗罪。⑥三是难以做到罪责刑相适应。因为法律没有对如何处罚参与实施纯正自然人犯罪的单位成员作出规定，如果要对单位成员追究刑事责任，就只能按照自然人犯罪的定罪量刑标准来处罚，这样一来，就会有处罚过重的问题。⑦(二)对单位贷款诈骗以合同诈骗处理的质疑5笔者认为，司法机关按照合同诈骗罪处理的做法似乎是为了处罚而找其他处罚依据，而上述三种理由都值得商榷。对于单位贷款诈骗行为，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员(以下简称为“单位责任人员”或“相关责任人员”)可以直接追究贷款诈骗罪的刑事责任。第一，单位实施的行为中，由单位责任人员承担刑事责任并不违背罪责自负原则。在我国刑法中，单位犯罪的主体是单位，而不是自然人或者单位与自然人双重主体。这是由于单位与内部人员处于不同层次，即单位犯罪在主体上存在一个双层次主体的机制。第一层次是单位犯罪，其犯罪主体是单位;第二层次是单位责任人员犯罪，其犯罪主体是相关责任人员。笔者认为，在单位犯罪中，让单位中实施了具体犯罪行为的单位责任人员承担刑事责任并没有违背罪责自负原则。因为刑事责任的实质，就是意志自由问题。法律之所以让某个实施了犯罪行为的人负刑事责任，就是因为该个体是在可选择是否实施危害社会行为的情况下而选择了实施危害行为，即其意志是自由的，有可非难性。如果某个体实施行为是没有意志自由，也就不具备可非难性。在单位犯罪中，单位只是一个虚拟的组织体，它的行为只能通过自然人来进行。在单位让某一自然人去实施犯罪行为时，该自然人并非毫无选择余地，即仍有一定的主观意志自由。自然人明知单位行为违法，却仍去实施犯罪，故应该对其主观自由意志支配下实施的行为承担刑事责任。这恰恰是罪责自负的表现，并不是如某些学者所说的那样违背了罪责自负原则。当然，在单位犯罪中，如果自然人确实无过错，则无过错的自然人不承担刑事责任。然而对’有过错的自然人要求其承担刑事责任，是法律功利性目的的体现。因为在单位犯罪中，如果仅仅处罚单位，剥夺单位一定的利益，对单位的人格进行否定评价，而不直接处罚相关责任人员，不剥夺他个人独立的利益，不谴责他本人的人格，显然是不够的，不能充分达到遏制犯罪的目的;相反，如果同时直接处罚行为人本人，则可以实现上述目的。6对于单位实施的贷款诈骗行为应追究相关责任人员的刑事责任，是由于单位责任人员刑事责任的特殊性所决定的。因为在单位犯罪中，单位责任人员的行为是一种具有双重性特征的行为。其对单位有一定依附性，也有一定独立性。所谓“依附性”，是指相关责任人员的刑事责任不能脱离其所属单位的刑事责任而存在，必须体现和反映其所属单位的刑事责任特性。否则，单位对其“以单位名义、为单位利益”而实施犯罪的行为不承担责任。所谓“独立性”，是指相关责任人员的刑事责任又并非完全受制于单位，其以其独立的人格承担刑事责任。换言之，相关责任人员独立地参与社会结构和社会环境，并进行社会实践，能明确认识和判断自己行为的内容、性质和法律后果，并能支配和控制自己的行为，作为单位成员，其本身具有选择实施合法行为的自由，而且也有义务正确地组织、领导单位的经营活动，但却选择了促成单位犯罪的行为。对于这种双重性特征的行为，按照罪责自负的原则，在双罚制原则中，应该是由单位和相关责任人员同时承担刑事责任。但是，立法者基于刑事政策的考虑，在有的时候可以不追究对单位的刑事责任，但不能同时表明放弃对单位责任人员个人刑事责任的追究。我国最高人民法院有关案例判解理由也是持这种观点的，认为在单位犯罪中，单位和相关责任人员是两个责任主体，两者可以在一定条件下分离，因此，在不追究单位刑事责任的情况下，仍然可以实事求是地追究相关责任人员的刑事责任。只是其理由与结论(以合同诈骗罪定罪)并不一致。⑧笔者认为，在单位犯罪中，第一层次中的犯罪主体只有一个即单位，这是由相关责任人员刑事责任的依附性所决定的，即相关责任人员刑事责任是依附于单位这一整体的，此时，刑事责任的依附性优于其独立性，独立性特征不甚明显。但当一个单位行为不符合我国刑法规定的单位犯罪时，相关责任人员的刑事责任就与单位相分离而独立地构成犯罪，刑事责任的独立性就明显地表现出来，从而可以独立构成相关犯罪。单位贷款诈骗就属于这种情形，相关责任人员在单位不构成犯罪主体时可以独立地构成贷款诈骗罪。7我国刑法中，对于单位犯罪除了实行双罚制外，还规定有只处罚单位相关责任人员的单罚制，这也说明了在单位犯罪中，单位与相关责任人员的刑事责任并非截然不可分离。同时，对于未作为单位起诉以及单位被依法注销的单位案件，司法机关也可以在不追究单位责任的情况下，依法实事求是地追究单位中相关责任人员的刑事责任。如2002年7月4日最高人民检察院通过《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》中规定，“涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”这说明，单位相关责任人员刑事责任具有一定的分离性和独立性。第二，单位贷款诈骗行为中，相关责任人员的行为符合贷款诈骗罪的构成要件。在单位贷款诈骗行为中，相关责任人员的行为既是其个人行为，也是代表单位意志而实施的单位行为，具有双重性的特征。刑法虽然没有规定单位贷款诈骗罪，对单位进行罚金处罚，但是，相关责任人员的行为仍然