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打击非法行医有关问题与对策庐江县卫生监督所夏则开一、非法行医界定与法律适用3非法行医界定什么是合法？“非法”是相对于“合法”而存在的。因此要理解非法应当首先理解合法。广义的合法：即一切没有违背法律禁止性规定的都属于合法的。狭义的合法：即只有符合法律规定的才是合法的。4合法行为必须符合下列要求一是，行为的主体符合法律的规定要素；二是，行为的方式符合法律的规范要求；三是，行为和事物的表现形式符合法律规定的状态；四是，行为或者事物涉及的法律关系符合法的规定要素等等。5什么是非法？“非法”一词在人们的生活中司空见惯，经常被引用。多数学者认为“非法”即“违法”；“非法行为”即“违法行为”。但是在具体运用时又不随意同用，非常严谨。说明“非法”和“违法”二者还是有所区别的。6违法可以简单理解为一切违反法律规定或者违反法定义务的都属于违法。违法一般应当具备以下四个要件：一是，具有违法的客观因素，即必须有违反法律规定的行为；二是，具有违法的客体，即必须是侵犯了法律所保护的社会关系；三是，具有违法的主观因素，即行为人在主观上有过错（故意或者过失）；四是，具有违法的主体，即行为人必须是具有责任能力的人。7理解非法可以从以下几个方面考虑第一，在理念上所有违背社会正义和人民利益的，都可以说是非法的。而现实中，非法可以理解为不符合实定法、现行法的。第二，在一定的情形下，非法可以是违法产生的结果。第三，非法是一种严重的危害公众利益的违法；第四，作为一种行政管理上的违法行为，非法行为往往与法定的资格、权利、权能和权力等紧密相连。8非法与违法相比较1、在主体上：非法一般是非法定主体实施的行为；违法则可以是合法主体在从事正当行为中的违法。2、在主观因素上：具有主观上的故意因素；而违法以主观上的过失为主。3、在危害性上，非法多具有较重或者严重的社会危害性；4、在客观因素上，非法多是触犯了法律禁止性的规定；9非法与违法相比较5、在表现状态上，非法是主动性的作为；违法则可以是作为、不作为或者行为的不规范。6、在程度上，非法是严重的违法，违法可以是很轻微的违法。7、在法律后果上，非法是需要予以严厉制裁的违法，必须依法承担法律责任；而违法在法定条件下则可以不予制裁。10什么是行医？一是行医是实施医师职责行为的活动，这是狭义的解释二是，行医是指实施医务人员或者卫生技术人员（包括医生、护士、临床药师、检验师等）技术职务行为的活动。三是，行医是指从事或者开展诊疗活动的行为活动，即实施医疗机构法定职能行为的活动，即医疗执业活动。11医疗执业活动诊疗是通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康。诊疗行为可以分成医疗检查、诊断和治疗行为三个方面。12在认定行医行为的过程中需要说明3个问题：1、诸多具体的诊疗行为既可以独立存在、单独实施，也可以是一个完整诊疗活动的中间或者起始环节。2、一个独立存在的医务人员，通过实施了具体诊疗行为，完成了一次诊疗过程，即属于行医活动；如果这个行为仅是完整诊疗过程的一部分时，只能认定为行医的行为而不是行医活动。133、一个主体，虽然没有直接实施某一个具体的诊疗行为，但是通过一定的方式，使这些医务人员的单个行为，集合成一个相对完整的诊疗过程，这个主体的行为，属于行医活动或者诊疗活动，即行医活动。14什么是非法行医？1、严格意义上的非法行医非法行医是指没有依法取得相应法定资格（权能）的机构和个人，从事诊疗活动的行为，即所谓无证行医。无证行医属于非法行医的范畴，是非法行医的一部分，打击非法行医重点是取缔无证行医。15什么是非法行医？2、宽泛解释的非法行医非法行医是指不合法地从事医疗活动，具体是指违反《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国母婴保健法》、《医疗机构管理条例》等有关卫生法律法规的行为。162、宽泛解释的非法行医按照非法就是不合法、违法的观点有些同志认为，行医者只要在行医过程中违反了法律法规的规定，就应当认定为非法的行医。这样的解释过于宽泛，既不符合法的精神，也不符合法的具体规定和实际情况。17什么是非法行医？3、专项行动对非法行医的界定其一，无证行医行为。无证即无权能、无资格，是严格意义上的非法行医活动，重点打击对象。其二，医疗机构聘用非卫生技术人员行医，医疗机构虽然具有合法资格，聘用非卫生技术人员属于行医中的违法但是被聘用者无资格、无权能，其行医属于非法行医行为；医疗机构的行医活动属于面上的正当合法，环节点位上的非法。18什么是非法行医？其三，医疗机构对外出租承包科室。医疗机构虽然具有合法资格，出租出包科室相当于将《医疗机构执业许可证》出租、出借、转让属于行医中的违法；但是承租承包者以获得的假象资格、权能开展诊疗活动，实际上无资格、无权能，属于非法行医活动。19什么是非法行医？其四，擅自开展性病诊疗活动。没有取得《医疗机构执业许可证》开展性病诊疗活动，是严格意义上的非法行医活动，应当严厉打击；医疗机构未经批准开展性病诊疗活动，虽然可以属于行医中的违法，但是性病诊疗特许项目，未经特许为无资格，是局部的非法行医活动。20什么是非法行医？其五，非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠手术，一是须经批准才能实施的行为，未经批准属于无权能的非法；二是属于严重损害社会利益的非法；三是属于触犯法律严厉禁止性规定的非法。21其六，诊疗活动超出登记范围，医疗机构诊疗活动超出科目登记范围，超出了法定许可范围，其行为实际上属未经批准的非法行为。其七，非法从事医疗美容诊疗活动，医疗美容活动，需科目登记批准，且对主诊医师有更高的准入条件。22非法行医的定义（多数派）“非法行医”是指未经法律授权机关批准许可，擅自开业从事医疗卫生技术工作，扰乱医疗管理秩序的行为。23非法行医的特征1、客体特征主要客体：国家对医疗机构和医务人员的管理秩序。次要客体：社会公共卫生（不特定多数人健康生命安全）2、客观方面：违反法律法规规定开展诊疗活动。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款：“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”243、主体特征从事医疗执业活动主体特征的内涵分为三层意思：一是医疗机构要有执业许可证，医师要取得执业医师资格证书；二是医疗机构要在执业许可证效期内执业，医师要在辖区内的卫生行政部门注册，取得医师执业证书；三是医疗机构和医师都要按照卫生行政部门规定的地点、执业类别、执业范围、从事相应的医疗、预防、保健业务。25以上三层内容相互关联，缺一不可。由此观之，在我国从事医疗业务，对于医疗机构而言，应当取得《医疗机构执业许可证》，对于医务人员而言，应当取得执业医师资格并注册取得医师执业证书。同时，《执业医师法》、《医疗机构管理条例》对医生的执业的地域、执业范围等也有明确规定。264、主观方面1.非法行医主观上是故意；2.对人身伤害是过失。27非法行医主体主要表现形式（1）未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的；（2）逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，或者拒不校验的；（3）通过买卖、转让、租借等非法手段获取的《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的；28非法行医主体主要表现形式（4）使用伪造的《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的；（5）未取得《医疗机构执业许可证》的药品经营机构开展诊疗活动的；（6）医疗机构诊疗活动擅自超出登记范围增加诊疗活动科目或未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动的；29非法行医主体主要表现形式（7）使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的；（8）非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的；（9）未取得执业医师或未经医师注册取得执业证书，从事医师执业活动；30非法行医主体主要表现形式（10）执业医师未经变更注册异地点执业的；（11）未取得国家颁发的有关合格证书，擅自从事婚前医学检查、遗传病检查、产前诊断或者医学技术鉴定；施行终止妊娠手术、进行胎儿性别鉴定的；（12）医疗机构未经批准擅自从事计划生育技术服务的行为；计划生育技术服务机构未经批准、擅自开展《计划生育技术服务管理条例》规定以外的其他临床医疗服务项目的行为31非法行医主体主要表现形式（13）未经卫生部和外经贸部批准，成立中外合资、合作医疗机构并开展医疗活动或以合同方式经营诊疗项目的；（14）外国医师来华短期行医未经注册或取得《外国医师短期行医许可证》的;（15）未经卫生行政部门审批和登记注册的军队编外医疗机构。行政法意义上的“非法行医”与刑法意义上“非法行医”的区别33刑事上的非法行医是一种刑事犯罪行为，需要考虑：犯罪主体、主观状态、客观方面、危害后果等因素，认定其罪责比较严格。行政上的非法行医在认定上主要考虑客观上的违法性，相比之下比较简单。34一是虽然行政上的非法行医和刑事上的非法行医，其行为主体都是无资格、无权能的行医活动，但是刑法在确定标准时更加严格。行政上非法行医的主体可以是个人，也可以是机构、组织；而刑事上非法行医的主体只能是个人，不包括机构、组织。35二是虽然行政上的非法行医和刑事上的非法行医，都是无资格实施诊疗行为，但是刑法上需要附加情节或者后果。三是虽然两者都需要认定非法行医的行为，但是对其行为的宽泛程度要求不同。在行政上非法行医范围较大，较宽泛；刑事上非法行医仅是个人的无资格行医行为，不包括其他非法行为，涵盖的行为范围很窄。36四是虽然两者都强调没有资格，但是含义也不一致，行政上资格、权能有多种表现形式，例如执业许可证、医师资格证和执业证、母婴保健技术服务许可证和合格证、乡村医生从业证、医学院校毕业生的实习资格等等，各种资格不能混用；而刑事上仅强调医生执业资格，只要取得任何一种医生的执业资格，都难以认定非法行医37总之刑事上的非法行医是一种触犯刑律的非法行为，具有很严重的社会危害性和危害后果；一般情况下危害后果没有出现罪责被追究的难度较大。而行政上的非法行医，是一种侵犯行政管理秩序和行政社会关系的行为，是客观上违反了行政法律法规规定的行为，只要确定了客观上的违法性，具备了非法行医的基本特征，法律法规明确给予行政处罚即可处罚。不能用刑事上的非法行医要件衡量行政上的非法行医活动，否则会导致行政上的不作为。38行政法意义上的“非法行医”主体：单位个人违法行为认定：1.未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动；2.取得了《医疗机构执业许可证》违规开展诊疗活动；3.未取得医生执业资格擅自开展诊疗活动；4.取得医生执业资格违规开展诊疗活动；39法律责任：至于进行诊疗行为的是取得医生执业资格的人还是“未取得医生执业资格的人”，都不影响对其违法性质的认定。只是对于“未取得医生执业资格的人”非法行医，除要追究其行政法律责任外，情节严重者还要依法追究其刑事法律责任。40刑法意义上的“非法行医主体：个人违法行为认定：1.“未取得医生执业资格”，并实施了“行医”的行为；2.“情节严重”或者“严重损害就诊人身体健康”或“造成就诊人死亡”的。41法律责任：1.以个人的名义从事犯罪行为还是在医疗机构中以职务行为的名义从事犯罪行为，都不影响本罪的认定；2.对于“未取得医生执业资格的人”在医疗机构中以职务行为实施“行医”行为的，除要追究行为人的刑事法律责任外，还要追究该医疗机构“使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”的行政法律责任；3.对“未取得医师执业资格”非法行医”的人，依照《执业医师法》第三十九条规定，予以取缔，没收非法所得及药品、器械，并处十万元以下的罚款。42医疗机构无证行医（非法行医）擅自执业（无证行医）—未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的；（吊销、注销）—通过买卖、转让、租借等非法手段获得《医疗机构执