搜索
第七章破产清算学习目的与要求：通过本章学习，重点把握破产债权、破产别除权、破产抵销权、破产取回权、破产撤销权等的概念及行使条件，掌握破产宣告的阻却事由、破产分配的顺序和方式，了解相关程序问题。（一）破产宣告的概念破产宣告是受理破产案件的法院审查并宣告债务人破产的裁判行为。法院依照债权人或者债务人的申请作出破产宣告时，债权人就其债权的存在以及破产原因的存在仅承担“释明”之责，不负担严格的证明责任。法院在裁定宣告债务人破产之前，应依职权对申请事项以及债务人的破产原因进行调查。在立法例上，世界各国有申请主义与职权主义两种，大多数国家以申请主义为原则，而以职权主义为例外。第一节破产宣告及其法律效力一、破产宣告的程序（二）破产宣告的阻却事由具备法定条件可以宣告破产，相反如具备破产原因的消除事由时，可阻却法院对债务人的破产宣告。第一百零八条破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；（二）债务人已清偿全部到期债务的。（三）破产宣告的法律性质破产宣告是法院作为司法部门宣告债务人破产的行为，其性质为司法审判行为，并发生破产法对债务人或债权人的法律约束力。其他任何机关对债务人破产或支付不能的认定，均不具有破产法上的意义。（四）破产宣告后法院的工作第一百零七条人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。（五）破产宣告或驳回申请裁定的上诉一般国家破产法均允许当事人上诉。我国法仅规定了不受理破产申请的裁定允许上诉，其他不允许。第十二条人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。我国有学者认为应可以由利害关系人提出上诉，但上诉期间不停止裁定的执行。二、破产宣告的法律效力破产宣告使债务人真正成为法律意义上的破产人，不仅名称有变，实质变化也很大。1、对破产人人身权利的影响（我国的规定可延伸至破产申请受理时）（1）通讯秘密与自由的限制（我国因无自然人破产所以不存在）（2）居住迁徙自由的限制。破产法第15条第（四）项：债务人的有关人员“未经人民法院许可，不得离开住所地”；（3）拘传（第一百二十六条有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。）（4）监禁（第一百二十九条债务人的有关人员违反本法规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。）（5）说明义务。（我国未规定）（6）公法或私法上的资格限制第一百二十五条企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。2、对破产人财产的影响（1）破产财产的管理处分权归由破产管理人（我国从破产申请受理开始）（2）对破产宣告前法律规定的期间内所为的有害债权人利益的行为的影响（我国从破产申请受理开始）（3）对共有财产的影响（分割）3、其他效力（1）对债务人在破产宣告前已成立的契约关系的影响（2）对破产债权人的效力（3）对正在进行中的民事诉讼程序的效力（4）破产宣告的地域效力这些内容在我国大多属于破产申请受理的效力。教材的总结1.债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。破产债权只能依照破产分配程序获得清偿，不得在分配程序之外行使权利。但有财产担保的债权人可不依破产程序就担保标的物优先受偿，不足受偿部分按一般破产债权处理。2.企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。（一）破产债权的概念破产债权，是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的依法申报并获得确认的，债务人进入破产清算程序之后有权参与分配的债权。破产债权是破产宣告后对一般无担保债权的习惯称谓，是破产程序中最普遍而且是最主要的债权，破产制度也主要是为满足破产债权人的公平分配而设，所以，有关破产债权的构成要件、范围、分配方法等规定就显得十分重要。第二节破产债权一、破产债权的构成要件（二）破产债权的构成要件破产债权应当符合以下构成要件：1、破产债权限于财产上的请求权。2、破产债权限于对人请求权。3、破产债权限于得强制执行的债权。4、破产债权原则上限于因破产受理前的原因而成立的债权。二、破产债权的范围•破产债权的范围包括：–1.无财产担保的债权、有财产担保但放弃优先权的债权以及数额超过担保标的物的价值而不能受清偿的那部分债权。–2.附条件债权、附期限债权但破产受理时条件尚未成就或者尚未到期的债权。–3.被保证人破产时保证人享有的债权。–4.保证人破产时债权人享有的债权。–5.保证人与被保证人同时破产时债权人享有的债权。–6.破产管理人或者债务人在破产受理后解除未履行的双务合同以及收回投资给他人造成损害的，其损害赔偿额作为破产债权。–7.票据（含汇票、本票、支票）的出票人破产时，付款人或承兑人不知其事而付款或承兑所产生的债权。–8.委托人破产时，受托人不知该事实，继续处理委托事务而产生的请求权。劣后债权劣后债权应当包括：1、债权人因参加破产程序而支出的费用。2、破产宣告后的利息。3、因破产宣告后的债务不履行行为而产生的违约金。4、破产程序开始后逾期未申报的债权。5、超过诉讼时效的债权。6、破产宣告后产生的罚金、罚款、滞纳金等。我国《企业破产法》对劣后债权未作规定。（一）破产别除权的概念破产别除权，是指在破产程序开始之前，就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债务人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。对这一概念应作如下理解：1、别除权是就破产财团的财产所行使的权利2、别除权是仅就破产财团的特定财产而行使的权利3、别除权是不依破产程序而行使的权利第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。未涉及其他特别优先权。第三节破产别除权一、破产别除权的概念、特征与权利基础（二）破产别除权的特征与破产程序中的其他权利相比，别除权具有如下特征：1、别除权是针对破产人的特定财产行使的权利。2、别除权是担保物权和法定特别优先权。3、别除权或者可转化为别除权的基础权利的设定应当在破产宣告之前，因为破产宣告后，如存在需要优先照顾的债权，则多以财团债权对待，并无太大的设置财产担保的必要。4、别除权的行使通常会受破产程序的适当约束。（与一般担保物权和优先权相比）（三）破产别除权的权利基础•从法理上讲，担保物权是别除权重要的权利基础之一，其受偿权来自于担保物权的优先性和排他性，所以，依照我国《民法通则》和《担保法》的规定，抵押权、质押权和留置权构成别除权的权利基础当属无疑。而作为债的一般保全的撤销权和代位权以及作为一般担保的保证人所担保的债权则不构成别除权。我国司法实践中，抵押权、质押权和留置权作为别除权对待以及权利的行使并不存在争议和障碍，但定金担保的债权能否构成别除权则存在争议。我国现行法律框架内，虽然《民法通则》没有规定统一的优先权制度，但特别法上的优先权规定已陆续出现，如：1、我国1993年《海商法》确立了船舶优先权制度。2、我国1995年《担保法》和1994年颁布、1995年生效实施的《城市房地产管理法》确立了国有土地使用权出让金的优先权。3、1996年《民用航空法》确立了民用航空器优先权。4、我国1999年《合同法》确立了建设工程款优先权。我国《企业破产法》并未对上述具体的法定优先权在破产程序中的地位作出规定，司法实务中不妨比照别除权进行处理。在日本民法典上，法定优先权称为“先取特权”，又分为“一般先取特权”（对总财产）与“特别先取特权”（对特定财产）。根据日本破产法规定，仅在债务人特定财产上成立的特别先取特权才能行使别除权。（四）别除权的制度价值在民法上，由于债权的平等性，使债权人对于自己权利的实现顾虑重重，故极力寻找债权外的保障，而担保物权就是其中的一种。从设立担保物权的基本目的来看，是为了保障自己的债权不因债务人的过度负债而受影响，其中包括无力偿还的情形。破产法虽为特别法，但对于民法上的担保制度的价值不应改变。因此，破产法上的别除权是民法上的担保物权在破产程序上的折射。从性质上说，别除权是破产法对民法担保物权的承认，而非为破产法新成立的权利。二、破产别除权的行使1、行使的一般规则（1）经破产管理人承认。当然如发生争议应通过诉讼程序解决。（2）行使别除权依一般民事程序为之。2、别除权行使的法律效力第一百一十条享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。3、破产别除权行使应注意的问题•1.别除权人应于法定期间内申报其债权，说明其性质和数额；担保标的物为别除权人占有的，管理人要求提示标的物进行估价时，别除权人应予配合而不得拒绝。管理人如能全额清偿其债务数额的，别除权人不得拒绝管理人取回担保标的物。•2.别除权人于破产宣告后不主动行使别除权时，除非放弃优先权，则不得拒绝管理人对标的物的拍卖，别除权人只能就拍卖价款优先受偿。但别除权人于破产案件受理后至破产宣告前行使别除权的，须经人民法院同意。•3.当债务人是以自己的财产为他人债务担保时，一则，别除权人放弃优先权并不能使该债权转化为破产债权；二则，担保标的物不足清偿的部分也不得作为破产债权对待。当债务人是以自己的财产为自己的债务担保时，别除权人就担保标的物行使优先权不能得到满足的部分，可作为破产债权参加分配。但在中间分配中，别除权人如不能向管理人证明其已着手行使权利并说明其残余额，不能参加中间分配。•4.在最后分配期间，别除权人如果未表示放弃别除权或不能证明已行使别除权的不足额，可从最后分配中被除斥。破产法第132条第一百三十二条本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。（一）破产抵销权的概念破产抵销权系指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的债权与该债务相抵销的权利。破产抵销权系民法上债的抵销制度在破产法上的运用。抵销作为民法上债的消灭方式之一，其功效主要在于便利当事人。抵销还具有担保的效用，即使当事人一方财产状况恶化，对方当事人仍可通过抵销而获得对应债权的满足。第四节破产抵销权一、破产抵销权的概念与设定依据（二）破产抵销权的特征因破产制度是一种有别于民法的特别法，故其抵销权也不同于民法中的抵销权：1、破产债权人的债权为主动债权，换言之，破产程序中的抵销权人以债权人为限2、破产程序中的抵销权，无论给付的种类是否相同，均得主张抵销3、破产程序中的抵销权，无论给付的期限是否届至得主张抵销（三）破产抵销权的设立依据破产抵销权有其特定的设立依据：1、债权人和债务人互享的债权于破产宣告时均未受偿，但在破产宣告后，破产债权人享有的债权因其性质转化为破产债权而可能仅获比例清