商法的独立性与商事审判的独立化(赵万一)

-1-商法的独立性与商事审判的独立化赵万一西南政法大学教授关键词:商事审判/独立化/制度设计内容提要:商事审判独立化既是商法独立性的必然要求和主要标志，同时也是实现商法独立性的重要保障，没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立。实现商事审判独立化的关键首先在于确立独立的商事审判理念，这些理念主要包括重效率的审判理念、侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念、尊重当事人意思自治的审判理念及促进商事交易效率与安全并重的理念等。在商事审判程序的具体设计上，应当在充分把握商事审判特殊性的基础上，建立独立的法官队伍并对法官的自由裁量权做出必要限制，注重法院司法能动性的发挥，确立商事惯例和商事判例作为法律渊源的地位和作用，注意发挥诉讼替代程序在商事纠纷争议解决中的作用，强化诚信原则在商事裁判中的独特作用，充分尊重国际惯例在商事审判中的作用。伴随中国市场经济的逐步深化而不断发展的中国商事立法虽然在制度设计上已取得长足进步，但对商法能否作为一个独立的法律部门，无论在法学理论界还是在法律实务界都没有达成一致的意见。在实践中大多数人仍将商法视为民-2-法的一个组成部分或民法的附庸。导致商法的独立性没有得到普遍认可的原因既有商法学理论研究上的欠缺，同时也与商法没有自己独立的责任体系和独立的诉讼保障体系有很大关联。一、商事审判独立化是商法独立性的必然要求和主要标志（一）商法独立性的涵义所谓商法的独立性，指的是商法本身作为一种规范体系与其他法律的有效区分，以及在可区分性基础上的独特性和不可代替性。[1]商法的独立性可以从以下几个方面加以理解。其一，从商法本体来讲，商法的独立性意味着商法具有独立存在的社会经济基础和独立的作用，主要体现为商法精神的独立性、商法价值取向的独立性、商法存在基础的独立性以及商法作用的独立性和独特性。其二，从商法的规范结构和内容上来讲，商法的独立性表现为商法内在构成的独立性，包括商法基本原则的独立性、商法调整对象的独立性、商法制度设计上的独立性等。其三，从外部关系来讲，商法的独立性意味着商法与其他类似法律在本质上和表现形式上的区别和差异性，即商法与民法、经济法甚至行政法的相互独立，特别是商法与民法和经济法的区别。就商法的发展史角度观察可以得出的结论是，商法制度的发展和商法独立性的确立，主要得益于商业贸易的发展和-3-国内统一市场的形成。统一的商业贸易规则对于维护交易安全和降低交易成本是十分必要的。以西欧为例，自11世纪后期，西欧商人为适应商业复兴的需要，通过组成自治商业团体，在借鉴罗马法和商业习惯的基础上，形成了超越民族、种族和国家的商人法，并通过商人自己组建的商业法庭解决商事争议。这不但促进了中世纪西欧商事法的统一，而且为后来资本主义商事法的发展奠定了基础。[2]中国商法独立性的发展同样也是与中国市场经济体制的萌芽和嬗变一脉相承的。如果没有中国社会主义市场经济体制改革目标的确立，就不可能有商法生存发展的空间；如果没有我国市场经济体制的快速建立，同样也就没有中国商事立法的迅速完善。因此从某种意义上说，中国商法制度的完善与社会主义市场经济法律体系的建立是同步进行的。（二）商法独立性的基本要求商法独立性既表现为调整对象上的独立性、调整方法的独立性、规则内容的独立性，同时也表现为立法价值取向上的独立性和保护手段上的独立性。具体来说，商法的独立性主要表现在以下几个方面：1．独立的主体。作为商事主体，其最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织——经济人。所谓经济人按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。[3]（P24）经济人同时还应当-4-是理性的人，也就是波斯纳所说的“人是自身利益的理性最大化者”，其基本特点是“人们在作非市场行为决策时……以其满足最大化的理性人行事”。[4]（P907－908）一般来说，商事主体应该是拥有一定独立财产的营业组织，并应当从事持续、独立、公开的经营活动。商主体的营利性特征既使它区别于以行政管理为目的的国家机关，又使它有别于不以营利为目的的公益性社团法人。2．独立的行为。作为商法规范主要内容的商行为和一般民事行为相比存在诸多不同：民事行为一般以满足主体的自身消费需求为目的，因而大多表现为一对一的简单交易和偶发性交易，交易链条很短；而商事行为则以营利即资本增值为目的，具有集中交易、集团交易、批量交易和系列交易的特点，交易环节或链条较长。民事交易的对象具有直接性、单一性、明确性，而商事交易的对象则具有间接性、复杂性和模糊性。民事交易一般表现为现货交易，交易形态呈现个性化的特点；商事交易既有现货交易，又有期货交易、期权以及金融衍生品等多种交易方式，交易形态定型化、技术化、格式化的特点。民事行为主体多强调个人权利和自由，行为过程中充斥着市民伦理道德的同情和对弱者的保护，行为要素偏重于保守与和谐；商事行为主体则具有强烈的经济人特质，更加关注行为的营利性要求，强调行为的竞争性、风险性和理性。[5]民事行为既有民事主体积极的有意识的行为，-5-同时也有无意识的被动接受的行为，如侵权行为；而商行为均是商事主体积极的、有意识的行为。3．独立的制度设计。由于民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律规范体系，因此其规范内容具有抽象性、系统性和伦理性特征。而商法是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济这样一种升级了的商品经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整，因此其规范内容具有复杂性、具体性和技术性特征。4．独立的法律保障体系。完整意义上的商法独立性既包括商事实体法上的独立存在，同时也包含商事程序法和审判的独立化在内。商事活动按其性质可分为两类，一类是常态下的正常交易行为，这部分交易行为主要通过商法实体规范的方式来完成；另一种则是在逾常态下所从事的商事交易行为，法律对这种非常态行为要进行矫正和保护，而这种矫正和保护主要是通过程序性规范来实现。因此，从实体法与程序法的对应关系来看，一个独立的法律部门往往有一个相应的诉讼制度与之对应，商法作为一个独立的法律部门，应设立自己的诉讼制度。二、商事审判独立化是实现商法独立性的重要保障（一）没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立-6-审判活动是当事人对既已发生的社会关系发生争议后，由司法机关代表国家对争议事实做出判断和处理的职权行为，同时也是现代各国解决社会纠纷的主要手段和方式。就其作用机理来看，审判行为既是将死的法律进行激活的积极行为，也是使既已制定的法律充分发挥其价值导引功能的主要方法。从审判机关的角度言之，审判行为的展开过程既是对既发纠纷所进行的事实回复和逻辑推演过程，同时也是对法律条文的理解和适用过程。由于审判行为所应对的社会纠纷具有复杂性特征，由此导致审判行为选择空间的广阔性和选择方式的多样性。为了便于对不同类型的案件做出适合其内在要求的法律处理，现代各国都依据审判内容的不同而对审判对象和审判程序作了明确区分，分别将其归结为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼等不同的类型。就实体法与程序法的关系来看，程序法制度设计的基本要求是应当满足实体法制度设计所追求的目的得以实现；而实体法上所设定的权利、义务和责任的实现也必须有赖于合理的程序制度加以保障。而有些部门法（如经济法）之所以没有理论界和司法实务界的普遍承认，其中一个重要原因就在于没有自己独立的程序保障和独立的责任体系。因此从某种意义上说，没有独立的商事审判制度体系，就没有真正意义上的商法独立化。（二）商事审判独立化有助于推动和实现商法的独立性在法律发展史上，其基本的逻辑线索是从民、刑混杂，-7-诸法合体向程序法与实体法的分离和实体法律部门的逐步细分为特征。另一特点则是法律中的情感因素被不断剔除，法律规则开始脱离了道德情感，成为独立自治的“理性王国”；诉诸自力救济的纠纷解决机制被国家正式的司法审判所取代。[2]但裁判本身不是目的，而是构建和谐社会，促进社会经济全面可持续发展的重要手段。程序工具主义理论认为：“法律程序不是作为自主和独立的实体存在的，它没有任何可以在其内在性质上找到合理性和正当性的因素，它本身不是目的，而是用以实现某种外在目的的工具或手段。”[6]其原因在于“即使在制定法国家，实体法的完美无缺只是一个不切实际的假设罢了，因为立法者不可能对社会生活的方方面面均做出周密的规定，更不可能预见到每一案件的具体情况，尤其是在社会生活日新月异、日益复杂的现代，难度就更大。因此，法律往往只能作一般的、原则性的规定，条文的具体含义则需要法官在每一具体案件中做出解释……这样，在诉讼法的运作过程中，通过法官的判决填补实体法空白、解释实体法模糊或不具体之处，从而在某种程度上弥补了实体法的不足。”[7]（P10－11）正因为审判本身具有极强的工具主义色彩，因此完善的商事审判程序设计无疑会助推商事实体法的定型和发展。三、商事审判独立化的设计理念和基本要求（一）商事审判独立化的设计理念-8-边沁认为：“程序法唯一正当的目的是最大限度实现实体法。”[8]由于审判行为的主要作用在于尽可能地重现已经发生的客观事实，并尽可能地实现实体法的立法目的。而审判质量的好坏不但影响到社会对法律的信任程度，而且也会对社会的发展产生重要影响。因此要求审判人员不但要准确理解和把握法律条文的含义，更应当在科学的审判理念指导下做出符合社会要求的判决结果。因此从理论上讲，应然的审判行为除了要最大限度地符合实体法律条文中所表现出来的文字含义之外，更重要的是要实现成文法的立法宗旨和立法精神，最大限度地实现法律的价值导引功能。[9]1．效益优先的审判理念。效益优先的审判理念也可表述为重效率的审判理念。虽然在法学家眼中公平是任何制度设计都必须考虑的价值，但在商事立法和商事审判中对公平价值的追求却具有从属性和辅助性的特点，即对公平的追求不能妨碍商主体效益的实现。与此相对应，判断商事审判合理性和合法性的主要依据不是看权利义务的分配或收益与风险的分担是否对等，而是看审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富的增加，即强调审判结果的经济合理性。这是由商法的营利性、技术性等特点决定的，也是与商事活动的本来特征相吻合的。相对于民事思维来讲，商事思维裁判将更重视对经营主体的资格审查、重视对经营主体的交易相对人的保护、重视行政规章的参照适用、重视维护企-9-业的稳定、重视保障商事合同自由、重视商主体和商行为的营利性特点、重视保障交易简便、快捷、安全的技术性规范、重视商事习惯和外国立法例的价值。民法强调公平，而商法更强调效益优先，兼顾公平及其他。当违约方的实际履约成本远远大于守约方因此而获得的经济利益时，商事审判可以对违约方合理违约行为采取有条件确认原则，即以赔偿损失代替实际履行；而在民事审判中，实际履行往往会成为法官优先考虑的适用原则。另外在损失赔偿额的计算方面，商事审判除了要确认直接损失外，更加注重可得利益损失和商业机会丧失损失的赔偿；而这些损失在民事审判中通常是不被承认的。重效率的审判思维的另一层意思是强调程序效益。波斯纳认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果；法院审判过程实际上是一种交易清结过程，一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达；对于资源分配结果的效益极大化问题，通常是由市场做出决定的，但当市场决定的成本可能超过审判程序决定的成本时，审判程序便因之发生。在审判程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都需要做出成本支付，也能获得相应的效益。[10]恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本、提-10-高产出效益。“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。因此，他们必须达成一种切实可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制（法律的、同行业的和伦理的）来判断纠纷。”[11]（P44）在“市场失效”而使交易费用昂贵的情况下，法律应当通过重视市场