行政法 (21)

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绪论推荐课外参考教材:姜明安、余凌云主编:《行政法》,科学出版社2010年版。一、什么是行政?第一,行政是否只是国家的活动即存在疑问?第二,行政是否只是消极的执行?第三,行政是否只是行政主体对行政相对人实施的单方行为?第四,行政是否等于或相当于管理、规制?第五,行政是否以强制为基本特征?二、什么是行政权?(一)行政权的内涵行政权是行政主体所享有的一项国家权力;是一种管理公共事务和提供公共服务的权力。(二)行政权的特征直接性、公益性、扩张性、优益性(三)行政权的内容三、什么是行政法?(一)中外行政法学的行政法定义司法部第一部行政法教材(王珉灿主编·1983年版)从形式、内容和法的地位三个方面界定行政法:从形式上:行政法是一切行政管理法规的总称;从内容上,行政法是规定国家行政机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度恶化工作程序的,用以调整各种国家行政机关之间,以及国家行政机关同其他国家机关之间、企业事业单位、社会团体和公民之间行政法律关系的各种法律规范的总和;从法的地位上,行政法是一个独立的法律部门。司法部第二部行政法教材(罗豪才主编·1989年版)对上述定义的一个重要修正是否定将行政法在形式上归为“行政管理法规”,即认为行政法主要不是行政管理法,而是调整行政关系,规范行政管理的法。所谓调整行政关系,本质上说,就是规定行政关系各方当事人之间的权利义务关系。司法部第二部行政法教材(罗豪才主编·1989年版)对上述定义的一个重要修正是否定将行政法在形式上归为“行政管理法规”,即认为行政法主要不是行政管理法,而是调整行政关系,规范行政管理的法。所谓调整行政关系,本质上说,就是规定行政关系各方当事人之间的权利义务关系。(二)外国行政法学的行政法定义美国伯纳德·施瓦茨:行政法是调整政府行政活动的部门法,它规定行政机关可以行使的权力,确定行使这些权力的原则,对受到行政行为损害的人给予法律救济。德国哈特穆特·毛雷尔:从行政法的调整内容和表现形式的角度界定行政法,认为:行政法是指以特有的方式调整行政——行政行为、行政程序和行政组织——的(成文或者不成文)法律规范的总称,是为行政所特有的法。但是,这并不意味着行政法只是行政组织及其活动的标准。更准确地说,行政法是,并且正是调整行政与公民之间的关系,确立公民权利和义务的规范,只是其范围限于行政上的关系而已。英国威廉·韦德:从目的和功能的角度,行政法是控制政府权力的法;从内容和形式的角度,行政法是调整公共当局行使权力和履行职责的一般原则的总称。法国莫里斯·奥里乌:从公私法和主客观法划分的角度,行政法是公法(规定国家及其法律关系的存在方式的法)的一支,他以国家行政体制为立法对象。它兼具客观法和主观法的两种因素。一切设计行政组织的法都是客观法,而一切涉及公共行政机关行使权力的法,都是主观法。日本盐野宏美浓部达吉田中二郎南方博盐野宏认为日本行政法的权威和有代表性的定义是美浓部达吉的定义和田中二郎的定义。美浓部达吉认为,行政法是关于行政的国内公法。田中二郎认为行政法是指有关行政的组织、作用及其统治的国内公法。南方博则认为,行政法有些地方私法不能完全适用,但可以修改适用。(三)行政法的定义行政法,是调整行政关系的,规范和控制行政权的法律规范系统。1.调整对象2.行政法是控制和规范行政权的法3.行政法是由不同法源中的行政法律规范构成一个法律规范系统的法。思考:行政法如何控制和规范行政权?从以下三个方面:第一,行政组织法,控制行政权的权源第二,行政程序法,规范行政权行使的方式第三,行政救济法,制约行政权的违法行使(四)什么是新行政法?有两问:一问:新行政法的“新”在哪里呢?主要有三:1.调整范围的新是指行政法从传统行政法仅调整公域到现代行政法既调整公域,也调整私域,从传统行政法仅规范国家公权力到现代行政法既规范国家公权力,也规范社会公权力。2.调整方式的新是指行政法所确立的行政管理方式从管制到自治,从命令—服从到协商—参与,从刚性管理到柔性指导的转化。3.法源形式的新是指行政法源从静态到静动态结合,从硬法到硬软法结合,从单一法源到多元法源的转化。二问:“新行政法”,新向何方?“新行政法”的发展趋势如何?三、中国行政法是怎样创建和发展起来的?中国现代行政法的创建和发展大致经历了下述4个阶段:第一阶段(1949-1957)第二阶段(1957-1978)第三阶段(1978-1989)第四阶段(1989-)第一编行政法的理论基础新闻导评材料:上海自20世纪80年代后期起私车牌照拍卖制度,长期以来备受各界争议。2004年5月之后演化为一场公共政策合法性与正当性的社会大讨论。争论的第一个回合始于商务部与上海市之间的公开辩论。商务部的有关官员公开表示,上海私车牌照拍卖的做法违反了《道路交通安全法》有关机动车登记制度的规定,要求上海“认真研究”;而其时上海市政府则表示,上海的做法是用市场化手段配置短缺资源,体现了公平、公开、公正原则,能够控制机动车数量过快过猛的增长,没有违反国家的相关法律和法规,表示目前“不会改变”。此后不久,虽然《汽车产业发展政策》和《行政许可法》相继实施,但上海市并未取消私车牌照拍卖的做法,拍卖价格继续攀升。争论的第二个回合始于2007年9月。先是,《检察日报》等媒体发文,从作为拍卖依据的地方性法规直接违反国家上位法、拍卖缓解交通拥堵作用的有限及高额牌价的正当性等方面继续质疑上海私车牌照拍卖制度,并呼吁全国人大及其常委会对之进行审查。之后,上海市政协组织专项视察组展开调查,对私车牌照拍卖资金及其流向、拍卖是否必要、如何规范行政收费等提出意见和建议。面对新一轮的质疑,2008年上海市有关主管部门除了大幅修改拍卖流程、控制拍卖价格涨势之外,更公开表示,私车牌照拍卖制度是过渡性政策,将随着轨道交通等公共交通的发展而“最终淡出”。时至今年2月,上海私车额度拍卖平均中标价83571元,被戏称为“史上最贵的铁皮”。评析:上海私车牌照拍卖争议背后实际上隐藏着异常复杂的利益纠葛,潜在的深层次问题在于地方政府决策中蕴涵着诸多利益的冲突,例如,作为不同公共利益代表者的中央政府和地方政府之间的利益冲突;作为有车族与无车族的不同市民之间利益的冲突;拥有本地牌照的有车族与拥有外地牌照的有车族之间利益的冲突;以私车作为上班工具的有车族与以私车作为旅游工具的有车族之间利益的冲突等等。对作为公共道路资源供给者和公共道路秩序管理者的地方政府而言,必须在上述诸种相互冲突的利益之间进行谨慎的权衡。试问:对于如此复杂的政府管制难题,究竟应该以哪一种或哪几种行政法学说进行合理解释?换言之,对于类似私车牌照拍卖这样的“另类”举措,现代行政法学理论该如何回应呢?为此,我们有必要了解我国行政法理论基础诸多学说,并思考究竟哪种学说更契合于当下中国行政法制建设,具有更为现实指导意义。一、国内相关学说概览(一)管理论(二)控权论行政法是以控制行政权为核心的法(三)服务论(四)公共利益本位论行政法是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的法(五)公共权力论(六)职责本位论(七)控权-平衡论(八)平衡论行政法是以“行政权力--公民权利”的关系为核心,平衡二者之法。以北京大学为研究发源地,经过罗豪才、姜明安、袁曙宏及王锡锌、沈岿、宋功德等老中青学者的不懈努力,该论已形成了一个相对完整的学说。二、域外相关学说概览(一)法国的“公共权力学说”、“公务学说”及“多元标准学说”公共权力学说:19世纪法国行政法院以公共权力作为适用行政法的标准公务学说:1873年布朗戈案多元标准学说:公共利益说、新公共权力说等(二)英美国家的“红灯论”、“绿灯论”及“平衡论”红灯理论:行政法是“控制政府权力的法”绿灯理论:行政法是“有关行政管理的法律而不仅仅是控制行政权力的法律”(三)苏联的“管理论”行政法是保障行政机关顺利、高效地实施其管理职责的法律小结诸多学说的提出,均从某一侧面勾勒了行政法的概貌。在此基础上,学界通说:以“主体—行为—救济”为主线的行政法理论体系三、行政法理论诸说的述评——基于公共行政变迁之视角行政有公共行政与私人行政之分传统意义上,行政法视野中将公共行政等同国家行政;现代社会中,公共行政包括国家行政和社会行政,二者范围呈现出此消彼长的态势。在公共行政民营化范围、形式及后续政府管制背景下,行政法理论也在推陈出新。

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