民事诉讼与仲裁法

国家司法考试在线2007年国家司法考试资料电话：010—51669600地址：北京大学871－093信箱1民事诉讼与仲裁法主讲：常英第一部分民事诉讼法第一章民事诉讼和民事诉讼法一、解决民事纠纷的方式及效力（一）调解：包括人民调解、律师调解、行政调解等。调解要双方自愿，调解结果不具有法律上的强制力，但对当事人具有合同效力。不影响起诉。（二）仲裁：提交仲裁要双方自愿，仲裁裁决具有法律上的强制力。不得再起诉。（三）民事诉讼：民事诉讼是由公权力解决民事纠纷，其过程必须严格依法进行，其结果具有法律上的强制力。提起诉讼不需要双方自愿。诉讼结果具有法律上的强制力。二、民事诉讼法律关系民事诉讼法律关系是人民法院和一切诉讼参与人之间根据民事是诉讼法的规定发生的，诉讼上的权利义务关系。民事诉讼法律关系的主体，一方是人民法院，另一方是当事人和其他诉讼参与人。民事诉讼法律关系的客体是案件事实和当事人的实体权利请求。民事诉讼法律关系的内容是每一个主体享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。三、民事诉讼法民事诉讼法是公法，是程序法，是部门法。民事诉讼法的效力是：（一）空间效力：在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守中华人民共和国民事诉讼法。（二）对人的效力：中华人民共和国民事诉讼法适用于一切在中国领域内进行民事诉讼活动的人。（三）对事的效力：见民事诉讼法第3条（四）时间效力：我国民事诉讼法1991年4月9日生效，到国家明令废止时失效。其时间效力追溯既往.第二章民事诉讼法的基本原则和基本制度第一节基本原则一、当事人诉讼权利平等原则（一）、民事诉讼法第8条（二）、内容是：1、双方当事人诉讼地位平等，诉讼权利义务对等。2、人民法院要保障和便利当事人平等行使诉讼权利。二、法院调解原则（一）民事诉讼法第9条（二）内容是：1、法院调解是人民法院审理民事案件的一种方式。2、调解要在自愿、合法的基础上进行。3、调解不成要及时判决。（三）注意：1、法院调解不是民事诉讼的必经程序。2、法院调解不适用特别程序、督促程序，公示催告程序、破产程序、执行程序。三、辩论原则（一）民事诉讼法第12条国家司法考试在线2007年国家司法考试资料电话：010—51669600地址：北京大学871－093信箱2（二）内容是：1、当事人依法享有辩论权。2、辩论的内容可以是实体上的问题，也可以是程序上的问题。3、辩论的方式是口头的，也可以是书面的。4、人民法院要保障当事人的辩论权的行使，并受其制约（未经当事人辩论和质证的证据材料，不得作为认定事实的根据）。四、处分原则（一）民事诉讼法第13条（二）其内容是：1、当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利可以自由支配。2、当事人的处分行为必须在法律规定的范围内进行。3、处分原则贯穿民事诉讼全过程。（三）处分权和审判权的关系：审判权监督处分权，处分权制约审判权。五、同等原则和对等原则（一）民事诉讼法第5条（二）使用涉外民事诉讼。（三）同等原则指外国当事人在中国进行民事诉讼，与中国当事人享有同等权利。对等原则指外国当事人所在国法院对中国法院的诉讼权利加以限制的，中国人民法院采取对等做法。六、检察监督原则（一）民事诉讼法第14条（二）、监督对象是人民法院的审判活动。（三）监督方式是事后监督--判决生效后可以抗诉。七、支持起诉原则（一）民事诉讼法第15条（二）支持起诉的主体是有关单位。（三）支持起诉的客体是侵权案件。第二节基本制度一、合议制度（一）合议庭的适用范围：1、一审普通程序案件。2、选民资格案件和重大疑难的特别程序案件。3、宣告票据无效的公示催告案件4、破产案件5、发回重审的案件6、二审案件7、再审案件8、认定仲裁协议效力，不予执行仲裁裁决，撤销仲裁裁决的案件。（二）合议庭的组成：见民事诉讼法第40、41条（三）合议庭与仲裁庭的区别二、回避制度（一）回避人员：审判员、陪审员、书记员、鉴定员、勘验员、翻译人员。（二）回避的法定情形：1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。2、于本案有利害关系。3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。（三）回避的方式：1、自行回避；2、申请回避（四）申请回避的程序：1、申请方式：书面方式、口头方式均可，但要说明理由。2、申请时间：最迟法庭辩论终结前，3、人民法院应该在3日内做出决定。4、对决定不服可以申请复议一次。（五）申请回避的效力：当事人申请回避后，被申请回避人要暂停执行职务，但需要采取紧急措施的除外。（六）回避的决定权限：见民事诉讼法第47条三、公开审判制度国家司法考试在线2007年国家司法考试资料电话：010—51669600地址：北京大学871－093信箱3（一）民事诉讼法第120条（二）例外情况1、涉及国家秘密的案件和涉及个人隐私的案件不得公开审理。2、离婚案件和涉及商业秘密的案件，如果当事人申请不公开，也可以不公开。（三）宣判一定要公开四、两审终审制度民事案件只要经过两级法院的审理，即告终结。但例外情况，一审终结：1、最高人民法院受理的一审案件。2、地方人民法院一审调解的案件。3、特别程序、督促程序、公示催告程序和破产程序的案件。第三章主管和管辖第一节主管一、人民法院的主管范围人民法院主管的民事纠纷为两大类：１、民法调整的平等主体之间的财产关系案件和人身关系案件；２、其他法律调整的社会关系发生的依法由人民法院解决的民事案件，比如劳动争议案件、选民资格案件等。二、人民法院主管和人民调解委员会的关系（一）人民调解委员会调解民间纠纷。民间纠纷人民法院也能管，两家如何分工，取决于当事人的意愿。（二）人民调解的结果如何，都不影响当事人对诉权的行使。（三）人民调解的结果有合同效力三、人民法院和仲裁机构的关系（一）对合同纠纷和其他财产权益纠纷，法院能管，仲裁机构也能管。由当事人任选其一，互不交叉。即选择仲裁的，人民法院不再主管（二）仲裁裁决被人民法院裁定撤销或不予执行后，如果当事人选择诉讼途径，人民法院可以受理。（三）劳动争议，仲裁是前置程序，对劳动仲裁不服。自收到仲裁书次日起15日内可以向人民法院起诉。（四）农业承包1、双方有仲裁协议的，仲裁管；2、无仲裁协议，一方申请仲裁，另一方接受仲裁管辖的，仲裁管；一方申请仲裁，另一方不接受仲裁管辖向人民法院起诉的，法院管。第二节管辖一、管辖恒定注意《民诉意见》34、35条二、级别管辖（一）民诉法18-21条（二）特别注意中级法院受理的案件1、重大涉外案件2、在本辖区有重大影响的案件国家司法考试在线2007年国家司法考试资料电话：010—51669600地址：北京大学871－093信箱43、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：（1）海事、海商案件（2）专利纠纷案件（3）著作权纠纷案件（4）商标民商事案件（5）期货纠纷案件（6）因虚假陈述引起的政权民事赔偿案件（7）请求认定仲裁协议效力的案件，（8）请求撤销仲裁裁决的案件三、一般地域管辖（一）民诉法22、23条（二）《民诉意见》4-17条四、特殊地域管辖（一）民诉法24、26-33条（二）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法案管辖。注意：《民诉意见》18、20、21、22条，以及购销合同履行地的解释，借款合同履行地的解释。（三）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者是被告住所地法院管辖。注意;1、《民诉意见》28、29条的规定；2、侵害名誉权案件的管辖；3、侵害著作权案件的管辖；4侵害商标权案件的管辖；5、侵害专利权案件的管辖五、专属管辖（一）民诉法34条、246条（二）海事诉讼特别程序法第7条六、共同管辖、选择管辖、合并管辖（一）民诉法35条（二）《民诉意见》33、36条七、协议管辖协议管辖的条件是：1、仅限合同案件；2、只能在原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地法院中选择管辖法院；3、选择要确定，要单一；4、必须用书面形式；5、不得违反级别管辖和专属管辖的规定。八、裁定管辖（一）移送管辖1、民诉法36条；2、《民诉意见》33、34、35条；3、注意什么情况下不得移送管辖。（二）指定管辖1、民诉法37条；2、《民诉意见》36条，《经济审判严格执行民事诉讼法的规定第3、4条；3、注意什么情况下指定管辖。（三）管辖权的转移1、民诉法39条；2、注意管辖权转移不同于移送管辖。九、管辖权异议（一）异议的主体1、被告可以提出管辖权异议2、特定原告可以提出管辖权异议3、第三人不得提出管辖权异议(二)提出异议的时间:收到起诉状副本之次日起15日内。(三)法院对异议的处理经审核认为异议有理的,裁定移送有关管辖权的法院;认为异议不成立的,裁定驳回管辖权异议.该裁定准许上诉,上诉期10日。第四章诉国家司法考试在线2007年国家司法考试资料电话：010—51669600地址：北京大学871－093信箱5一、诉的要素（一）当事人（二）诉讼标的注意掌握:①诉讼标的是发生争议的民事法律关系。②诉讼标的不同于诉讼标的物。③诉讼标的不同于诉讼请求。④诉讼受理后，诉讼标的不得任意变更。⑤在请求权竟合情况下，原告只能选择其一提起诉讼。（三）诉讼理由二、诉的种类（一）确认之诉：注意：原告应当是具有确认利益的人。（二）给付之诉：注意：给付判决具有执行性。（三）变更之诉：注意：提起变更之诉的，一般是争议法律关系的主体。例外情况下，非争议主体亦可提起变更之诉，比如债权人可以依据合同法的规定，请求撤消债务人与第三人之间的已经成立的民事法律关系。三、反诉：注意掌握提起反诉的条件。①由本诉的被告对本诉原告提起。②于本诉受理后，举证期限届满前提起。③向受理本诉的法院提起。注意反诉如果专属其他法院管辖，或者双方当事人订有仲裁协议，不得向本诉法院提起反诉。④反诉与本诉之间存在牵连关系。⑤反诉和本诉适用同一诉讼程序。四、诉的合并和分离：注意掌握诉的合并的种类：①诉的主体合并：②诉的客体合并：③因被告反诉形成的诉的合并：④因第三人参加诉讼形成的诉的合并。第五章当事人一、当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力（一）诉讼权利能力：诉讼权利能力是作为当事人的资格。公民、法人、其他组织都有诉讼权利能力。公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡，法人和其他组织的诉讼权利能力始于依法成立，终于依法终止。注意：其他组织。其他组织指既不是公民，也不是法人的社会集合体，其特点是：①合法成立；②有一定组织机构（名称、办公场所、负责人）；③有一定财产其他组织包括：《民诉意见》40条（二）诉讼行为能力二、当事人适格（一）当事人适格指就具体案件而言，当事人有作为原告或被告的资格。国家司法考试在线2007年国家司法考试资料电话：010—51669600地址：北京大学871－093信箱6（二）判断当事人是否适格的标准是：1．一般情况下是发生争议的民事法律关系的主体。2．例外情况下，虽然不是发生争议的民事法律关系的主体，但有关实体法赋予其诉权的人，也可以做当事人，比如，清算组、遗产管理人、遗嘱执行人。为维护死者名义，其近亲属可以当作当事人提起诉讼。根据婚姻法的规定，近亲属可以申请宣告婚姻无效，近亲属也是适格当事人。这些情况在理论上称为法定的诉讼担当。（三）在确认之诉中，只要有确认利益，即为适格当事人。三、当事人的诉讼权利和义务注意民诉法59条规定的涉及实体权利处分的重大民事诉讼权利有哪些。四、诉讼权利义务的承担：在诉讼过程中，由于特殊原因的出现，当事人的诉讼地位和诉讼权利义务转移给案外人，叫诉讼权利义务的承担。（一）什么情况下发生诉讼权利义务承担：《民诉意见》第44、50、51条（二）发生诉讼权利义务承担后诉讼程序继续进行，原当事人所为诉讼行为对承担人有效。五、原告和被告的确认：《民诉意见》41、42、45、46、47、49、50、51条的具体规定。六、共同诉讼（一）必要的共同诉讼１、必要的共同诉讼：有的基于诉讼标的同一而产生,比如共同财产受到侵害的案件。有的基于同一事实产生，比如共同危险行为致人