第十二章 法律程序

第十二章法律程序第一板块：预习问答第二板块：精讲深化第三板块：练习拓展推荐阅读：季卫东《法律程序的意义》程序对于法治的重要性权利法案（BillofRights）的大多数规定都是程序性条款.这一事实决不是无意义的.正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别.---【美】威廉姆.道格拉斯正义女神（Themis）的蒙眼布正义女神为何蒙上双眼？为何正义女神要戴着蒙眼布所谓“正义的蒙眼布”是一种隐喻。即阻隔法律外因素对法律事实的影响，防治偏私和偏见介入法律判断。程序外因素的阻隔。程序具有“结构化”、“一般化”、“形式化”的特征，在程序的“管道”内，法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么方式来作出决定的问题。我们所熟知的程序规则:米兰达规则---你有权保持沉默“你有权保持沉默。否则，你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。你有权在受审时请律师在一旁咨询。如果你付不起律师费的话，法庭会为你免费提供律师。你是否完全了解你的上述权利？”——米兰达警告的由来熟悉美国警匪片的朋友们，对警察向犯罪嫌疑人说出的第一句话都耳熟能详这句话就是著名的“米兰达警告”，也称“米兰达告诫”，即犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默权利、有了解自己诉讼权利的权利。第一板块：预习问答1、教材中法律程序的定义；现实中法律程序有哪些类型？2、法律程序影响人的行为是怎样的？（即对人的行为的调整方式）3、正当法律程序有哪些构成要件？4、正当法律程序有哪些价值？5、正当法律程序（dueprocess）的源头在哪里？它和英国法“自然公正”原则（naturaljustice）有何关系？第二板块：精讲深化一、章节知识谱系图二、深化点：1、法律程序概念内涵的两个维度【以民事诉讼程序为例】2、法律程序对人的行为的调整方式；3、关于正当法律程序之程序的中立性；4、关于正当法律程序之自由平等且实质性的参与；5、关于正当法律程序之及时和终结性；6、关于程序的工具性价值和内在独立的价值；7、关于法律程序的分类深化点一：法律程序概念内涵的两个维度【以民事诉讼程序为例】1、时间维度（时限、时序）2、空间维度（方式、关系）深化点二、法律程序对人的行为的调整方式；1、分工（关系角色的分工、对立面的设置）2、抑制（对法律决定者恣意的限制）3、导向（时序上的衔接、行为的标准化与规范化）4、缓解（缓解冲突，隔绝外在因素，避免情绪化）5、感染（仪式化的心理暗示，情绪感染）深化点三、关于正当程序之程序的中立性正当程序来源于古老的“自然公正”原则，包含（1）任何人不能做自己案件的法官；（2）任何一方的诉词都要被听取。（3）陈述理由。任何人不能担任自己案件的法官，绝对不能像表面的那样简单。实际上它包括三个要素，后来发展出新的概念，叫中立的概念。一、任何法官与案件、案件的当事人没有任何利益牵连。二、审判者无偏见原则，不能对案件当事人产生偏见或者偏袒。偏见或来自于人的社会生活，或来自于宗教信仰，或来自于利害得失，或来自于性别等等各种各样的因素。三、不能对案件有预断。因经验或新闻媒体的报道或某机构的判断。深化点四、关于正当程序之自由平等且实质性的参与1、关于自由参与。不可作片面理解。在法律程序中，有些程序、有些程序角色应保障自由参与，如立法听证、申诉、作证、选举、表决等。而有些程序，比如诉讼中的被告（人）。2、关于平等参与。其一是程序地位是平等的；其二是程序权利是平等的；其三是在信息知情权上是平等的；3、关于实质性参与。强调程序参与是有实质意义的，而非走过场，即法律结果是程序的合理结果。参与人在程序中的申辩、辩护、举证、说理能实质性地影响程序的结果。深化点五、关于及时和终结性1、程序的时序性和时限性决定了，程序的终结应伴随着结果的产生。【现实中有超期羁押、审而不判等现象】2、从程序中产生的结果，不能被随意推翻。对该结果的修正必须通过启动另一法律程序来进行。【程序应有的作茧自缚的效应。现实中法律的既判力得不到保障】深化点六、关于程序的工具性价值和内在独立的价值1、程序的工具性价值，相对于实体的正义价值而言，即程序作为促进实体目标的实现：保障自由、维护平等、增进效率和福利的工具，有重要的意义。2、程序内在的独立价值。（1）限制恣意以保障权利；（2）提升决定的正当化；（3）对尊严的尊重。深化点七:关于法律程序的分类1、立法程序。包含规划、立项、调研、论证、起草、审议、表决、签署、公布、备案审查、修改等程序。2、司法程序。包括立案程序、侦查程序、勘验程序、鉴定程序、批捕逮捕程序、审判程序、执行程序等。因诉讼性质（民事、刑事、行政诉讼）的不同而不同。3、行政执法程序。行政执法程序的种类非常多，包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政奖励、行政规划等等多种行政执法程序。关于法律程序的分类（续）4、调解程序。调解分为人民调解、行政调解和司法调解等。其中司法调解属于司法程序的范围，这里所讲的调解主要是指人民调解和行政调解。5、仲裁程序。仲裁包括劳动仲裁、人事仲裁、经济仲裁和国际经济仲裁等。6、法律监督程序。法律监督主要是针对公权力机关行使权力的监督。包括议会机关的法律监督、司法机关的法律监督、行政机关的法律监督等。第二节程序正义美国学者戈尔丁提出了程序正义的基本标准：中立---对偏私对立平等---与差别对立公开---与秘密对立科学---与擅断、愚昧对立效率---与浪费对立文明---与野蛮对立程序正义的局限性1、严格执行程序规则，不一定最终能得到实质正义；2、严格执行程序规则，可能与实质正义相冲突；3、程序正义是一种高成本的正义。补充：罗尔斯论程序正义罗尔斯用纯粹程序正义---不纯粹程序正义；完善程序正义、不完善程序正义来进行比较说明。A．完善程序正义（perfectproceduraljustice）1．有一个独立的标准来判断是否为公平的分配，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。2．设计一个保证达到预期结果的程序是可能的。例子：为确保每个人平等分到一份的切蛋糕的程序设计——让一个人来切分并得到最后一份，其他的人都在其先拿取。罗尔斯论程序正义（续1）B.不完善程序正义（Imperfectproceduraljustice）1．有一种判断正确结果的独立标准。2．却没有可以保证达到它的程序。例子：刑事审判——遵循法律程序，但可能出现错误判决。罗尔斯论程序正义（续2）C.纯粹程序正义（pureproceduraljustice）1．不存在对正当结果的独立标准。2．但存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被恰当遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论他们可能会是一些什么样的结果。决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。例子：棋牌罗尔斯论程序正义（续3）4、不纯粹的程序正义（quasi-pureproceduraljustice）不纯粹的程序正义是在公正不确定的状态下对一种选择规则的适用，是指在给定的范围内的各种结果都具备公正这一情况。不纯粹的程序正义的功能是划分在同等公正的结果中进行抉择的范围。制定实体规则一个典型的例证。第三板块：练习拓展练习一：赤桑镇的故事包青天【包拯】年幼失去父母，由大嫂吴妙贞抚养成人。侄子包勉是哥嫂的独子，任萧山县令时，贪赃枉法，民怨极大。包拯亲自审理此案时，内心十分痛苦，挣扎在情与法的矛盾中。但最终包拯铁面无私，秉公审理，判令包勉死刑并将其铡死。大嫂吴妙贞赶到赤桑镇，哭闹不休，责骂包拯忘恩负义。包拯婉言相劝，晓以大义，吴妙贞感悟，叔嫂和睦如初。从程序正义的角度谈谈该案练习二刑讯逼供现象刑讯逼供现象屡禁不绝，屡屡制造冤案。从正当程序的角度谈谈刑讯逼供的非正义性练习三寇准夜审潘仁美从正当程序的角度谈谈该案的审理有何不妥？练习四先判后审现象在法治社会，司法的独立、中立不仅要求法官要依法独立行使司法权，而且还要求在审判程序过程开始以前，不对诉讼参加人和案件的事实本身作任何的评价或预测；在对案件的事实作完整的、全部的了解以前，不得对裁决结果形成任何先入为主的意见。我国新刑法也明文规定了这一无罪推定的原则。但是我国的刑事诉讼法第107条又同时规定：凡是疑难、复杂、重大的案件由合议庭提请院长提交审判委员会讨论决定，审判委员会的决定，合议庭应当执行。从正当程序的角度谈谈刑诉法第107条