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1导论一、国际商法的概念和范畴国际商法指调整国际商事组织和商事交易的各种法律规范的总称。（一）国际商事组织法律规范：公司组织规则（二）国际商事交易法律规范：国际货物买卖合同、海上运输、海上保险、国际支付等法律规范二、国际贸易法的范畴（一）传统国际贸易法在WTO成立之前，国际贸易法的统一主要体现在私法领域中，所以，传统国际贸易法的内容主要偏重于私法领域，这时的国际贸易法与国际商法在内容上2几乎等同（国际商事交易法律规范），但传统国际贸易法并不涉及国际商事组织问题。（二）WTO成立后的国际贸易法世界贸易组织就是一个管理和协调不同国家、国际组织之间贸易关系的国际组织。WTO成立之后，充实了传统国际贸易法的内容，体现在两个方面，一是由一个协定和四个附件组成的世界贸易组织法律体系，二是各国对外贸易规则，如《对外贸易法》、《反倾销条例》、《进出口关税条例》，它们是公法性质的法律规则。此时的国际贸易法既有公法的内容，也有私法的内容，并且私法的内容也比以前更丰富，不仅包括货物贸易，还包括技术贸易和服务贸易。3世界贸易组织法律体系：一个协定和四个附件一个协定：《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》四个附件：附件一为多边贸易协议（多边货物贸易协议、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议），附件二是关于争端解决规则与程序的谅解，附件三为贸易政策审议机制，附件四为诸边贸易协议（这些协议只在接受方之间有效，不是世界贸易组织整体权利义务的组成部分，具有相对独立性）。附件一至附件三对全体成员均有法律约束力，反加入WTO的成员，必须全部接受，不允许提出保留，附件四，成员可选择适用。4国际贸易统一法包括两部分，其一为世界贸易组织法律体系以及各国对外贸易规则，属于国际贸易管理法，是公法性质的法律规则；其二为国际贸易统一法中属于私法性质的规则（国际货物买卖、运输、保险、支付；服务贸易；技术贸易）三、国际经济法包括国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法。四、一国法院在处理国际商事纠纷时可适用什么法律规范？51.有约定，从约定。（国际条约，国际惯例，国内法）2.无约定，国际条约（适用前提：都是条约缔约国，条约能解决案件当中涉及到的问题）3.法院地冲突规范所指引的某一国的国内法（准据法）冲突规范：指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。如成套设备供应合同，适用设备安装地法。不动产买卖，适用不动产所在地法。侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。准据法：经冲突规范指引用来确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。6五、国际商法的渊源1.国际立法，即国际条约。条约对缔约国的当事人自动适用，除非当事人明确排除之。国际条约优先适用，即一国所缔结或参加的国际条约与国内相关法律相冲突时，除声明保留者外，有义务优先适用条约的规定。2.国际商事惯例惯例不是法律，对当事人没有法律约束力，只有当事人明确约定适用时，才对当事人有法律约束力。3.国内立法（1）经法院地冲突规范的指引。（2）经当事人选择适用。7六、国际商法的发展轨迹：国际-国内-国际第一阶段（中世纪）：商人习惯法或商人自治法（国际习惯法规则）。10-12世纪产生于意大利、法国、德国的自治城市中，是从从事欧洲和东方之间贸易往来的一个特殊的商人阶层中发展起来的一种商人之习惯。其主要内容有：买卖契约、代理、合伙、汇票、海商法以及保护公开市场的规则等。中世纪商人法的特点：（1）国际性。它是普遍适用于欧洲各国及东、西方贸易的共同法律；（2）行业性。它是只适用于商人之间交易的习惯法；（3）由专门的商事法庭审理。在英国这种法庭有个很生动的名字叫“灰脚法庭”，因为到法庭进行诉讼的商人，脚上还沾染着旅途的灰尘。具有现代调解和仲裁的性质。815世纪以后，随着主权思想的产生，民族国家的兴起，商法以不同形式被纳入各国国内法体系之中，从而统一的、世界性的商法体系不复存在。第二阶段（18-19世纪）：15世纪末16世纪初的地理大发现与欧洲工业革命的发展促进了世界范围的经济、贸易往来与各国商法的发展。国际商人习惯法被纳入欧洲各国的国内法，法国在1807年颁布了《商法典》，德国于1861年制定了《商法典》英国通过审判实践将商人习惯法融入普通法中。法院地冲突规范所指引的某一国的国内实体法。9第三阶段（19世纪末20世纪初以后）国际统一实体法出现，国际统一实体法和冲突规范所指引的准据法共同调整国际商事关系。这些统一法与中世纪统一的商人习惯法不同点在于：（1）中世纪的商人法是杂乱无章的，从习惯发展成法律；而新的国际贸易统一法是由一定的机构审慎地制定并以公约或文件形式加以公布。（2）新的国际贸易统一法的国际性是以主权国家的认可与同意为前提的，因此，不具体超国家的性质。（3）新的国际贸易统一法突破了传统国际商法的界限，增加了国家调整和管制贸易的内容。10七、大陆法和英美法国际商法发源于欧洲，而欧洲各国的法律制度，由于历史的原因，分为以法国和德国为代表的大陆法系和以英国为代表的普通法系（即英美法系）。大陆法是指以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型的法国、德国法律以及模仿二者立法例制定的其他国家法律的统称。英美法是指英国中世纪以来的法律以及受其影响或仿其模式制定的美国及其他国家法律的总称。二者的特点和区别表现在以下几个方面：111.法律渊源不同。大陆法国家主要采取成文法形式，凡事以法典为据。英美法国家主要采取判例法形式。2.法律推理方式不同。大陆法系实行从一般规则到个别案件判决的演绎法。英美法系实行从判例到判例进而总结出法律一般规则的归纳法。3.法律结构不同。大陆法系制定成文法，并分公法和私法。英美法国家有普通法和衡平法之分。4.法律分类不同。大陆法国家依据法律所调整的社会关系的性质不同，划分出不同的法律部门，如民法、商法、刑法、行政法、诉讼法等。英美法国家没有明确具体划分法律部门，社会生活需要什么法就制定什么法或改变原先的判例规则，单行法规较多，灵活性较大，但缺乏系统性。125.诉讼制度不同。大陆法采取职权制，以法官为中心，重实体轻程序。英美法采取对抗制，以当事人及律师为中心，重程序轻实体。八、英国法（一）英国法院系统：1.民事法院系统：（1）郡法院（审理小额民事案件，英国最低一级法院，上诉案件由上诉法院管辖）；（2）高等法院，又分为王座庭、家事庭和大法官庭，上诉案件由上诉法院管辖；（3）上诉法院（民事庭）；（4）上议院（最高审级）。132.刑事法院系统：（1）治安法院，审理轻微刑事案件，英国最低一级法院；（2）刑事法院；（3）上诉法院（刑事庭）；（4）上议院。（二）英国的“先例拘束力原则”：1.上议院的判决具有约束力，全国各级审判机关均需遵循；2.上诉法院的判决可约束自身及下级法院；3.高级法院的判决对下级法院有约束力。14普通法和衡平法：英国法的渊源主要表现为判例法，没有大陆法国家中系统的、门类齐全的成文法体系，也没有明确的公法与私法划分。但是，英国的普通法和衡平法却各有特色，形成英美法中特有的二元结构体系。普通法是王室法院的法官适用各地习惯法审理案件形成判例，再推及全国所确立的法律制度，因其是以判例形式出现的，故又称为判例法。衡平法是枢密院大法官在不受普通法的约束下，按公平与正义原则加以审理和判决所形成的法律制度，也以判例形式出现。15普通法案件有陪审团参加，衡平法案件则没有；普通法案件采取口头辩论方式，衡平法案件则实行书面审理；普通法一般包括合同法、民事侵权行为法等，衡平法一般包括不动产法、信托法、合伙法、公司法、破产法以及遗嘱和继承法等。衡平法优先于普通法，是英国法律制度上的一个重要原则。16七、美国法（一）美国实行联邦制而英国式的君主立宪制，故在法律结构上与英国有很大差别。美国法律分为联邦法和州法两大部分。联邦法的效力高于州法。立法权原则上由各州行使，联邦只在例外情况下行使立法权。（二）美国的法律渊源也是判例法，但成文法在美国占有很重要的地位。原因？（三）美国的法院系统1.联邦法院：（1）地区法院；（2）上诉法院；（3）最高法院。法官由参议院选举，总统任命，实行终身制。172.州法院：（1）初审法院；（2）上诉法院；（3）最高法院。联邦法院仅在美国宪法或国会法律明定范围内才有管辖权，其他案件均由州法院管辖。（四）美国的“先例拘束力原则”1.在联邦法方面，须受联邦最高法院判例的约束；2.在州法方面，上级法院的判决对下级法院有约束力；3.联邦法院在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院不违反联邦法判例的约束。4.联邦和州的最高法院不受先例的约束。18九、中国法律制度的沿革1.始于公元前21世纪的夏朝；2.中华法系；3.清末变法修律，民国时期形成“六法体系”；4.1949年之前，中共党领导下的根据地、解放区的法律法规；5.1949年—1978年，我国的法制建设遭遇重大挫折新中国成立后，人民政府废除了国民党的六法全书，完全以计划经济体制下的苏联法律为模式，建立起社会主义法律体系。191957年下半年，中国开始了反右派运动，刚刚建立起来的法律秩序受到受到践踏，法律虚无主义思潮弥漫大地。1957年中苏关系交恶，我国从一个极端走到另一个极端，全面否定了前苏联的政治制度、法律制度。1966年开始的持续十年的史无前例的“文化大革命”，使中国的法制建设受到空前的浩劫，法律院校被解散，仅北京大学、吉林大学两所高校保留了法律系。6.改革开放后，法律制度日趋完善，成文法，划分法律部门。20九、中国的民法、商法与经济法中国历史上商品经济不发达，也没有形成独立的商人阶层，清末虽曾颁行商人通则，但民国又该采民商合一体例，1949年以后又实行计划经济，故并无商法充分发展的社会经济条件。中国的商法在传统上是依附于民法并作为其特别法的形式出现的。1978年之后，又一度被囊括在所谓的经济法之中，20世纪90年代以后才逐渐从经济法中分离出来。而欧洲的一些国家如法国、德国，在中世纪就形成了从事欧洲和东方之间贸易往来的一个特殊的商人阶层，并逐渐形成了中世纪的商人习惯法，后随着经济的发展，促进了商法的形成，21法国1807年颁布了《商法典》，1804年颁布《拿破仑法典》，形成了欧洲大陆民商分立的法律制度。二次世界大战以来，出现了一个新的法律部门—经济法。施米托夫说：“奠定经济法的哲学思想是经济的可操纵主义。”即当国家开始通过法律手段对经济生活进行干预的时候，经济法就产生了。资本主义进入帝国主义之后，周期性的经济危机迫使国家加强对经济的干预。22目前，我国属于经济法范畴的法律规范主要有：《反不正当竞争法》、《证券法》、《劳动法》、《个人所得税法》、《税收征收管理法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《审计法》、《会计法》、《拍卖法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《环境保护法》等。目前，我国属于商法范畴的法律规范主要有：《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《企业破产法》、《保险法》《海商法》、《票据法》等。23国际货物买卖法二次世界大战前，国际货物买卖构成国际贸易的唯一内容，二次世界大战后，随着科学技术的迅猛发展，技术和服务也成为商品，并在国际间进行交易。这样，国际贸易包括国际货物买卖，国际技术贸易和国际服务贸易三项内容。国际货物买卖是指有形货物所有权的跨国交易，是国际商事交易的最初形态，至今仍是国际商事交易的最主要部分。有关国际货物买卖的法律制度，构成国际商事交易的基础。24·服务贸易是指以各种服务作为交易对象的活动。《服务贸易总协定》把国际服务贸易分为四种：（1）跨境交付，例如国际电话服务，国际运输，国际支付；（2）境外消费，例如境外旅游；（3）商业存在，即在外国设立商业机构，例如在外国设立银行；（4）自然人流动，即个人在外国提供服务，如在外国提供医疗服务。25第一节国际货物买卖法的渊源形式一、国际货物买卖法的渊源1.国际法（1）国际条约，如《联合国国际货物销售合同公约》（2）国际惯例，如《国际贸易术语解释通则》2.国内法（1）包括内国的国内法和外国的国内法，内国一般