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典型劳动争议案例分析及法律法规要点辨析浙江省劳动仲裁院吴正(联系电话:0571--85116766)案例一：特殊岗位人员未签订劳动合同可否主张二倍工资？——对《劳动合同法》第82条的理解【案情简介】申请人周某自2008年1月到被申请人某木业公司工作，担任行政人事部经理职务，从事公司的劳动人事管理工作，负责招录公司员工、与公司员工签订劳动合同、办理社会保险等相关工作事宜.周某本人未与公司签订书面的劳动合同，申请人也从未向公司负责人提出过签订劳动合同的要求，但该公司其他员工均已签订了劳动合同。被申请人曾于2007年12月26日召开了员工大会，讨论并通过了木业有限公司管理制度。该公司管理制度中的《人力资源管理办法》有如下规定：行政人事部经理的职责是按照《劳动合同法》等国家相关规定，及时与员工签署劳动合同，并办理相关的保险及薪资事宜，如不认真履行职责并给公司造成经济损失的，由行政人事部相关责任人承担。该规章制度出台后，无论是新进公司员工还是老员工都已学习过。2008年11月2日，申请人以被申请人未及时足额支付工资、又无故克扣申请人2008年8月工资1000元，申请人被迫离职为由向仲裁委员会申请仲裁。经查，被申请人提供的工资支付凭证证实被申请人未扣发申请人2008年8月工资1000元，申请人亦未提供相应证据证实自己的主张。案例一：特定岗位人员未签订劳动合同是否应当支付二倍工资？【仲裁请求】申请人请求仲裁委裁决被申请人：1、支付9个月的双倍工资，其中：试用期1个月，工资2000，第二个月转正后工资3500元，即：2000*1+3500*8=30000元（不含已发放的单倍工资）；2、退还无故克扣的2008年8月工资1000元。【处理结果】仲裁委员会受理后，经调解不成，依法裁决：驳回申请人的仲裁请求。【争议焦点】特殊工作岗位的劳动者未签劳动合同，是否都应该支付双倍工资？【评析】一、申请人作为被申请人单位的行政人事部经理，应当知晓国家关于劳动和社会保障方面的法律法规及相关政策，并且依照被申请人的规章制度，申请人的工作职责就是代表被申请人一方与员工及时办理签订劳动合同、缴纳社会保险等事宜，对公司在日常人事管理中存在的问题予以指出并提出建议，告知公司由此产生的法律责任。申请人入职后，应依职责及时向被申请人履行告知的义务，并依职权签订其本人的劳动合同，但申请人一直未履行该义务。2008年11月申请人却在与被申请人终止劳动关系后，以未订立书面劳动合同为由诉至仲裁委要求被申请人支付二倍的工资，由此产生的法律责任不应由被申请人承担。当然，如果申请人能举证证明其已尽到了自身的职责，向用人单位负责人提出了签订劳动合同事宜，但用人单位负责人拒绝的，或者该用人单位从整体上仍未实行劳动合同制度的，则申请人仍可获得二倍工资的赔偿。即：对于特殊岗位人员如人事经理主张双倍工资的，应当举证证明过错责任在于用人单位，而其他劳动者则无需作此证明。虽然在此类案件的处理过程中，也有人认为是否支付二倍工资只看结果，而无需考量劳动者一方是还存在过错，但对此，湖南省、广东省均有不同的规定。二、根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，被申请人认真履行了举证义务，从工资记录看，被申请人已按规定支付了申请人2008年8月工资，在被申请人依法履行举证义务后，申请人应当对自己的主张承担举证责任，在不能举证的情形下，应当承担不利后果，故申请人要求被申请人支付2008年8月工资1000元的请求，仲裁委不予支持。【相关链接】一、双倍工资的支付期限：从用工之日起的第二个月起算，到签订劳动合同时止。如事实劳动关系一直持续的，则从第二个月起付止满一年为止，最长为11个月。二、双倍工资的支付标准：以劳动者的“标准工资”作为基数，不以劳动者实际获得的月工资作为基数，这与经济补偿金的支付标准不一致。三、双倍工资的申请仲裁时效：时效期间为一年，从侵权行为终了之日起计算。如某员工2008年1月入职，双方一直未签订劳动合同，则该员工申请仲裁的最后期限为2009年12月31日。案例二：用人单位擅自调整劳动者工作岗位，劳动者可以要求解除劳动合同并支付经济补偿金吗？【案情简介】申请人李某自2005年7月1日起在甲公司工作。2008年甲公司被收购，成立了被申请人乙公司，李某继续在乙公司工作。李某于2008年4月分别与被申请人乙公司的上级总公司及被申请人乙公司签订了劳动合同。其中，与被申请人签订的劳动合同中约定：“李某岗位为乙公司营业部总经理，基本工资为每月7000元”。2009年10月被申请人上级总公司在未经考核的情况下，以李某不胜任工作为由，书面通知免除李某总经理职务（证聘[2009]第1号），调李某到总公司所属另一分公司零售客户部工作，李某不同意工作调整，立即通过电话、邮件等方式向总公司人力资源部负责人及公司总经理提出协商解除劳动关系。被申请人在没有履行任何变更工作岗位及薪金标准手续的情况下，将李某的工资进行了调整，降至2500元/月，并按普通员工向申请人发放其它待遇。2009年10月至2010年4月期间，李某多次与被申请人及总公司就解除劳动关系及补偿问题进行协商，但未能就经济补偿金数额达成一致意见。李某虽被停职，但仍坚持到被申请人单位上班，双方劳动关系存续。2010年4月，李某向某市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。【仲裁请求】申请人李某请求裁决被申请人：1、支付2009年10月以来克扣的工资、奖金；2、支付解除劳动关系经济补偿金；3、自2010年4月起解除劳动合同，办理相关手续。【处理结果】仲裁委做出如下裁决：1、双方解除劳动关系，被申请人支付李某解除劳动关系经济补偿金；2、被申请人补发李某2009年10月以来低于合同约定的工资部分；3、驳回申请人的其它仲裁请求。【争议焦点】用人单位根据生产经营需要行使用工自主权，能否单方面调整劳动者工作岗位？【评析】本案是一起用人单位以劳动者不能胜任工作为由，将其调整到其他岗位并降低其工资待遇引发的劳动争议案件。实践中确实存在着部分用人单位以经营需要或者用人自主权等名义，擅自调整劳动者的岗位，并按调整后的岗位核定工资从而降低劳动者工资待遇的情况。本案所涉及的法律问题有：一、关于劳动关系的归属问题李某共签订了两份劳动合同，第一份劳动合同是与被申请人总公司签订的劳动合同，而第二份劳动合同是李某本人作为被申请人营业部总经理期间，与被申请人乙公司签订的，根据《劳动合同法》及其《实施条例》的规定，乙公司作为独立的用工主体，有权与员工签订劳动合同，因此李某的劳动关系与乙公司建立，上级总公司与其签订劳动合同可以视作一种管理的方式。在上级总公司发文件免除其总经理职务后，被申请人乙公司即调整了李某的工资，因此，本案的当事人仍为李某与乙公司。二、用人单位行使用工自主权调整劳动者工作岗位的法律限制《劳动合同法》第29条规定，用人单位与劳动者应当按照合同的约定，全面履行各自的义务，包括用人单位按照约定提供给劳动者的工作岗位，不能随意进行变更，用人单位随意调整工作岗位、工作地点，并降低工资待遇的，有可能构成违法，如果侵害劳动者权益的，还应承担相应的法律责任。而用人单位的用工自主权又是法律赋予用人单位的权利，这种权利也是劳动合同制度的基本要求。但用人单位的用工自主权和工资分配权主要体现在招用劳动者之前和签订劳动合同之时，用人单位在不违反国家法律规定的前提下，可以自行设置工作岗位和各岗位的工资待遇。在招用了劳动者并签订了劳动合同后，必须要依法、依约进行管理，不可以用工自主权为由随意变更工作岗位。虽然企业可以通过内部职工管理制度对职工进行管理，包括单方调整劳动者工作岗位，但必须符合劳动合同法律和相关规定。本案的用人单位（上级部门越俎代庖）片面理解了用工自主权的特定条件，擅自调整劳动者工作岗位，违反了《劳动法》和《劳动合同法》关于变更劳动合同的相关规定。三、用人单位单方变更劳动者工作岗位的条件和程序根据《劳动合同法》相关规定，用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同相关内容，包括工作岗位。但用人单位单方变更工作岗位的，法律则设置了严格的条件（《劳动合同法》39条、第40条对此作了明确规定）。根据《劳动合同法》第40条第2项的规定，劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整劳动者工作岗位，经培训或调整后仍不能胜任工作的，可以单方解除劳动合同。此种工作岗位调整虽属法律赋予用人单位的权利，但用人单位亦应本着人性化的原则操作，切不可滥用该权利，否则会导致劳动关系的不和谐，甚至引发劳动争议，本案即是如此。如果被申请人在调整申请人工作岗位时能尽量为申请人多考虑，尽量采取与申请人协商的方式，或者在申请人不愿去新岗位上班时，双方尽量协商解除劳动合同，而不是采取拖延战术，争议可能就不会发生。四、如何正确理解和把握劳动者“不能胜任工作”？劳动者不能胜任工作，是用人单位可以单方变更工作岗位的前提条件之一，实践中，用人单位在判断劳动者能否胜任工作的问题上，要注意以下几个问题：（1）要区分劳动者不能胜任工作的原因：是劳动者自身素质或技能的主观原因，还是企业生产技术改造等客观原因。如因为前者，用人单位应当先调整其到合适的岗位；如因为后者，用人单位应当有义务先进行培训，经过培训后仍不能胜任工作的，才能依法解除劳动合同。（2）要确定“不能胜任工作”的合理判断标准，即劳动者不能胜任工作应当有科学、合理的劳动定额标准或明确的岗位要求来衡量，并要有严格的考核体系，而不能由用人单位单方随意认定劳动者“不能胜任工作”。根据《劳动部办公厅关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条的规定，劳动者“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高劳动定额标准，使劳动者无法完成。（3）要正确认识“末位淘汰制”与“工作胜任度”之间的关系。对员工的工作业绩进行考核，是用人单位实施劳动用工管理的重要手段。实践中，有些用人单位对业绩考核处于末位的员工直接予以解除劳动合同，这种做法与《劳动合同法》的立法精神不符：首先，考核末位不一定等同于“不胜任工作”，如果考核末位是出于客观原因，如病假、产假等，而非主观不努力或能力不胜任，那么两者之间显然不能等同。案例三：如何正确理解劳务派遣及其法律属性？----对《劳动合同法》第58条、第63条、第66条、第67条等条文的理解【案情简介】申请人胡某于1998年1月进入A银行某市支行从事柜员工作。2005年1月，双方签订一份一年期限的《临时工用工合同》，到期后，双方没有续订劳动合同。但申请人继续在在原岗位工作。2007年11月30日，双方签订了一份《劳动关系终止协议书》，约定双方劳动关系于2007年11月30日终止，A银行某市支行支付胡某经济补偿金18872元。2007年12月1日，A银行某市支行要求胡某填写了一份《某人力资源公司求职登记表》，当天又要求胡某与某人力资源公司签订了一份《劳动合同》，主要内容为：甲方（某人力资源公司）委派乙方（申请人胡某）到甲银行某市支行（丙方）工作，期限为1年，自2007年12月1日2008年11月30日止。该银行随即又与申请人胡某签订了一份《被派遣劳动者上岗协议》，胡某继续从事柜员工作。但胡某对《劳务派遣协议》的内容并不知情。2007年11月之前，A银行某市支行为胡某缴纳了养老保险和工伤保险，其他各项保险未予缴纳。2007年12月起，某人力资源公司为胡某缴纳了各项社会保险，并每月将劳动合同约定的工资发放给胡某，胡某虽明知每月工资较以前显减少，但考虑到合同期限未满，也未提出异议。2008年11月30日，某人力资源公司出具《终止劳动合同决定》，不再与胡某续订劳动合同。【仲裁请求】胡某要求A银行某市支行：1、补缴2007年11月以前的各项社会保险；2、补发一年来少发的工资24000元；3、A银行某市支行与其签订无固定期限的劳动合同。【争议焦点】1、申请人胡某的劳务派遣关系是否成立？2、劳务派遣单位