对《刑法》第17条第2款的另一种解释方法

1对《刑法》第17条第2款的另一种解释关键词:罪行说/罪名说/解释/政策内容提要:罪行说和罪名说对《刑法》第17条第2款的解释存在封闭性和静止性的缺陷。对该款的解释基本上不是一个智识性问题，而是一个政策性问题。相对刑事责任年龄人责任范围的划定反映了统治者对未成年人犯罪爱恨交错、教罚并施的矛盾心态。《刑法》第17条第2款中的“罪”并不意味着要么是“罪行”，要么是“罪名”;而是意味着有时候是“罪行”，有时候是“罪名”。我国《刑法》第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”那么，该款规定的“罪”是指犯罪行为，还是罪名?围绕此问题，刑法理论争论空前激烈，不同时期的立法解释和司法解释也前后矛盾。这种现象值得我们去深思：为什么会存在如此严重的分歧——是立法本身存在问题，还是解释存在问题?如何理解、评价这种分歧——不同意见之间谁对谁错，如何取舍?笔者认为，《刑法》第17条第2款是探索刑法解释政策之维的绝佳标本，分析《刑法》第17条第2款的政策之维有利于澄清我国当前刑法解释学的一些混乱，从而推动刑法解释学的深入发展。一、存在的问题：罪行说与罪名说之争相比于1979年《刑法》的第14条第2款，①我国现行《刑法》第17条第2款的规定已经具有相当的明确性了，甚至被誉为“在犯罪主体上贯彻罪刑法定原则”的重大进步。②但是，后来2司法实践和刑法理论所产生的巨大分歧，显然是立法者当初始料未及的。分歧主要可分为“罪行说”和“罪名说”两种观点。罪行说认为，《刑法》第17条第2款规定的是8种犯罪行为而不是8个具体的罪名，而且这8种犯罪行为所触犯的罪名不是依照《刑法》第17条第2款确定，而是依照刑法分则具体条文认定。③2002年的立法解释和2003年的司法解释采取罪行说的观点。例如，2002年7月，全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》规定：“刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”该《答复意见》还只是讲“应当追究其刑事责任”，而没有讲如何追究刑事责任，即如何确定罪名。又如，2003年4月最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》进一步指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”显然，该《答复》比上述法工委的《答复意见》走得更远：对于上述行为不仅应当追究刑事责任，而且应当按照所触犯的刑法分则具体条文(而不是按照《刑法》第17条第2款)来确定罪名。3按照罪行说，相对刑事责任年龄人的责任范围则相当宽。例如，可以构成决水罪、以危险方法危害公共安全罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪等，而不受《刑法》第17条第2款所规定的8个罪名限制。④相反，罪名说认为，《刑法》第17条第2款规定的是8个具体的罪名，而不是泛指8种犯罪行为。罪名说又包括狭义的罪名说和广义的罪名说。狭义的罪名说认为，《刑法》第17条第2款规定的8个具体罪名仅限于单纯一罪的情况，而不包括想象竞合与法条竞合的情况。这是个别学者的观点。例如有学者认为，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，既不能够定绑架罪，也不能够定故意杀人罪，而应当不负刑事责任。⑤广义的罪名说认为，《刑法》第17条第2款规定的8个具体罪名不仅限于单纯一罪的情况，还包括想象竞合与法条竞合的情况。这是多数学者的观点。例如，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，虽然不能够构成绑架罪，但是可以定故意杀人罪。⑥狭义的罪名说采取的是形式的解释方法;广义的罪名说采取的是实质的解释方法。狭义的罪名说在法律论证中以事实为大前提(行为人在绑架过程中杀害被绑架人的，构成绑架罪)，以规范为小前提(我国《刑法》第17条第2款没有规定绑架罪);广义的罪名说以规范为大前提(我国《刑法》第17条第2款规定了故意杀人罪)，以事实为小前提(行为人杀害被绑架人的，构成故意杀人罪)。狭义的罪名说得出的结论有违一般的公平正义观念，因此，本文后面所讲的罪名说是指广义的罪名说。例如，2006年1月施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《最高人民法院解释》)第5条规定：“已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的，应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。”该解释采取的是广义的罪名说。4综上所述，从狭义的罪名说到广义的罪名说再到罪行说，相对刑事责任年龄人的责任范围在逐渐地扩大，其中狭义罪名说的处罚范围最窄，罪行说的处罚范围最宽。那么，面对罪行说和罪名说的争论，面对人大常委会法工委、最高人民检察院和最高人民法院互相矛盾的法律解释，法官(或检察官)在具体办案时应该如何理清自己的思路，以何者为依据呢?是以罪行说和罪名说“真理性”的多少为取舍的标准，还是以法工委、高检、高法级别的高低为取舍的标准?抑或以法律解释颁布的时间先后为取舍标准?或者在这些标准之外另觅标准?面对如此眼花缭乱的问题，有的学者发出了“剪不断、理还乱”的感慨。⑦笔者认为，罪行说和罪名说之争，虽然表现了解释结论和解释理由之间的较大分歧，但是至少在以下两个方法论问题上反映出了共同的缺陷。第一，两者都以封闭的眼光来解释法律：局限于从规范内来寻求对规范的解答，都是对法律的智识性解释。但是“法律解释就其本质是政治性的而非智识性的”，⑧当两种解释发生冲突时，必需求助于智识性依据之外的政策性依据;第二，两者都以静止的眼光来解释法律，追求的是刑法的稳定性：两者都认为《刑法》第17条第2款的含义原本就是这样——要么就是罪行，要么就是罪名。但是，刑法除了具有稳定性之外，还具有变动性：刑法的含义随生活事实的变化而变化。⑨或许《刑法》第17条第2款的含义原本是这样——有时候是罪行，有时候是罪名。所以，欲理清罪行说和罪名说的争论，必须超脱于两者具体的理论性纠纷，而采用一种新的视角和方法：刑法和刑事政策的一体化。二、解决的方法：刑法与刑事政策之一体化5刑事一体化思想有两层意思：作为观念的刑事一体化和作为方法的刑事一体化。刑事一体化作为观念，旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅的实践刑法形态。迄今为止，刑法学科群基本上是静态的文本刑法和理念刑法理论。动态的实践刑法认识尚未形成系统的学问即理论，可以说是一个缺憾。作为方法的刑事一体化，重在“化”字，即深度融合。刑法在关系中存在和发展，刑法学当然也在关系中发展，刑法学研究如果只局限在刑法自身，要取得重大进展实在困难。⑩虽然现在刑事一体化思想已经成为我国刑法学可遇又可求的一种“品牌”，但实际情况是，学者渴望拥有这一品牌，但得到之后由于用不上或者不会用，又将其束之高阁。于是高谈刑事一体化重要性的文章较多;落实刑事一体化实用性的文章较少。论述刑事一体化观念和方法本身的文章较多;应用刑事一体化观念和方法解决问题的文章较少。就《刑法》第17条第2款的理解而言，脱离刑事一体化的其他方法都难以得出合理的结论。1.立足于修改刑法的立法中心主义是不现实的。面对着罪行说和罪名说纠缠不休的争论，有的学者认为这些难题是立法规定造成的，只有通过修改立法才可以解决。如认为，“对1997年《刑法》第17条第2款的上述问题以刑法修正案的形式一并予以解决，彻底消除目前人们在这一问题上认识混乱的局面，以维护刑法的严肃性和权威性。”(11)“应当由立法机关以法律修订的方式，而不是通过有违罪刑法定原则之虞的扩张解释来弥补，并建议参照俄罗斯立法模式对我国刑法关于未成年犯相对负刑事年龄段责任范围的规定进行修改。”(12)或者认为，《刑法》第17条第2款应当增加规定决水罪、绑架罪，等等。(13)这种立法中心主义认定现行法律规定是不合理的，因而努力设计各种“理想”的法律。但是本文认为这种努力不可能解决实际问题。首先，不同学者设计的“理想法律”各不相同。不同设计方案千差万别，它们之间的分歧甚至大于罪行说和罪名说的分歧。其次，即使能够选择出一套最优的6设计方案，并按照俄罗斯立法模式明确规定具体的罪名，也无法解决刑法稳定性与生活变动性之间的矛盾：当犯罪形势和刑事政策变化时，有的罪名可能会变得不合时宜，而有些应该规定的罪名却没有规定。再次，也是更重要的一点在于，立法中心主义实际上是回避问题——当立法还没有修改时司法怎么办——的惰性思考的结果。这种倾向致力于批判法律而不是解释法律，致力于为立法完善提供参谋而不是为法律适用提供理论指导。但是，法律不应受制于裁判而是裁判的准则，且立法修改的成本大于法律解释，而收益小于法律解释。在这种情况下，立法中心主义背离原则、背离经济计算地批判法律，主张修改法律、放弃解释法律就显得不可思议。2.立足于探求概念含义的文义解释是片面的。罪名说往往会求助于文义解释来论证其正确性：“犯……罪”的描述表明了《刑法》第17条第2款规定是8个具体罪名。因为只有触犯“罪(名)”的说法，而无犯“犯罪行为”的说法。(14)但是，“罪”在刑法典中具有多重含义。第一，在多数场合是指符合犯罪构成全部条件的行为;第二，在许多场合是指符合犯罪客观要件、侵害了法益的行为，如《刑法》第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”;第三，在少数场合，犯罪是指明显具有犯罪嫌疑的情形，如《刑法》第310条所规定的“明知是犯罪的人”。(15)也就是说，罪的概念中心意义很明确但是越往边沿意义越模糊，就像水中涟漪一样，中心波纹清晰可见但是越往边沿波纹越模糊。上述罪的三重含义中，第一重含义是核心，其范围很明确——完全按照犯罪构成的四个要件来判断。第二、三重含义是边沿，其范围则不甚明确——缺少犯罪构成一个甚至四个要件的行为也是犯罪。7罪名说以文义解释得出“罪”就是指罪名的结论，实际上只看到罪的中心含义，而忽视了不甚明确的罪的边沿含义。完全具备犯罪构成要件的“罪名”是罪的中心意义，但不能够排除“罪行”也是罪的边沿意义。所以，以文义解释来论证罪名说是片面的。3.立足于探询立法原意的历史解释是盲目的。有的学者认为，罪名说更加符合立法原意。(16)这种思维往往假定立法都有一个原意，只要我们准确找到该立法原意，一切难题都会迎刃而解，一切争议都会平息。但是，这种思维存在三个问题：首先，是否有立法原意?立法并不是个人的创造物，而是众多立场不同的人相互斗争和妥协的产物。法律是由相当多的人经历相当长的时间才制定出来的，在立法过程中立法者们看法往往不同，甚至针锋相对。但是在最后形成的法律文本中，这些问题似乎消失了。而仔细想想，这些不同的观点其实仍然存在。(17)关于相对刑事责任的范围，我国1979年《刑法》采取的是“列举+概括”模式，1997年《刑法》采取的是“列举”模式，在制定和修改过程中出现了众多的草案，而不同的草案之间出现的分歧较大。所以，很难说关于相对刑事责任的立法有一个明确的立法原意。其次，即使有立法原意，我们又怎么能够认识并确定立法原意?由于并没有关于相对刑事责任立法原意的文本记载，因此所谓的立法原意只是解释者从法律条文中读出来的：解释者把自己的意思假托为立法原意。所以，不同的解释者就会有不同的“立法原意”。正所谓横看成岭侧成峰，远近高低各不同。再次，即使我们能够认识并确定立法原意，违背立法原意并不等于违背罪刑法定：罪刑是由“法”规定的，而不是由立法者原意规定