搜索
《导论》第一节法理学的对象和性质一、法理学的对象1.法学以法为研究对象，先有法律，后有法学2.法理学是法律实践的抽象，它来源于社会实践，反过来又为社会实践服务3.在法学体系中，法理学研究法律现象的一般性、普遍性问题二、法理学的性质及其在法学体系中的地位4.法理学的基础理论性质：①法理学主要研究法的抽象概念和理论②它是一定时代法的精神和理念的表达③法理学为研究法律制度推动法学发展提供方法论④法理学体现一个国家的法学意识形态5.意识形态是反映一定社会物质基础的政治、法律、哲学、道德、艺术和宗教等社会学说的完整的思想体系，其目的是为了建立或巩固一定的政治制度，维护本阶级或集团的根本利益。它是一定社会统治阶级或集团的政治纲领、行为准则、价值取向和社会理想的理论依据三、学习法理学的意义①对树立马克思主义法律观具有重要意义②对树立社会主义法治理念具有重要意义③对于培养法律思维方式和实际工作能力具有重要意义第二节法理学的历史1.西方奴隶社会法学家的著名代表：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德2.古罗马文明：①出现了职业法学家集团、法律学校和法学流派②代表人物：帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗、莫迪斯蒂努斯3.法家认为法律的作用是“兴功惧暴”、“定纷止争”、“吏民规矩绳墨也”4.经学渗透到法律领域，导致了“律学”乘势而兴。“律学”是一种根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学5.前注释法学派：通过对查士丁尼时代所编纂的各种罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引，澄清罗马法文献的精确意思后注释法学派：致力于使罗马法与城市法规、封建法、日耳曼的习惯法、教会法的原理相结合6.人文法学派把罗马法作为整个古典文化的组成部分，把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究，以便更有说服力地复兴罗马法7.自然学派是资产阶级革命的旗手，它反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，主张法治——“社会契约论”和“天赋人权论”8.哲理法学派：以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想的哲理法学派9.历史法学派：以反对古典自然法学派、强调法律民族精神或历史传统为特征的历史法学派10.分析法学派：以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础、以对实在法律的逻辑分析为己任11.社会学法学派：强调法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系12.经济分析法学派：主张运用经济学的理论和方法分析法律制度和法律活动、以实现最大经济效益为目标改革法律制度13.批判法学派：以批判西方法律制度和法律文化为宗旨14.新马克思主义法学派：以人本主义为哲学基础、宣传非意识形态化、宣布对马克思主义实行“扬弃”15.后现代法学派：以否定资本主义法治原则为特征《马克思主义法理学的形成及其意义》1.无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已2.马克思主义法理学的世界观和方法论集中表现：①社会存在决定社会意识——法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，历史上出现的一切法律制度，“只有理解每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引申出来的时候，才能理解”②社会现象普遍联系并相互作用③社会历史不断发展变化——用发展的观点观察和分析法律现象就会发现，世界上根本没有什么“永恒的正义标准”和体现这种标准的超时空的法律制度3.对于历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法赖以存在的社会生产方式来理解《马克思主义法理学的中国化》1.坚持原则性和灵活性相结合的立法思想；坚持有法可依、有法必依的法制原则，强调“依法办事是进一步加强法制的中心环节”；坚持“公民在法律面前人人平等”原则；坚持以事实为根据、以法律为准绳的诉讼原则2.只对那些民愤不深、人民并不要求处死但又犯有死罪者，方可判处死刑、缓期两年执行、强迫劳动、以观后效3中国特色社会主义理论体系的法理学：①要发扬社会主义民主，就必须加强社会主义法制——.必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变②坚持党的领导、人民当家做主、依法治国的有机统一③坚持科学执政、民主执政、依法执政——（1）总揽不包揽，协调不代替（2）要善于把党的主张通过法定程序上升为法律，主要依靠法律治理国家、管理社会，使国家各项工作在法制轨道上运行④扩大人民民主，保证人民当家做主⑤坚持以人为本，尊重和保障人权《法的概念》1.客观法——抽象的，不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范主观法——属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利2.法:永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理（自然法--理想法、正义法、应然法）法律:由国家机关制定和颁布的具体行为规则（实在法--现实法、国家法、实然法）《法的本质》1.法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系2.法是意志的体现，法以利益为基础，法是调整社会关系的准则3.意志是指为达到某种目的而产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量4.统治阶级意志上升为国家意志、被奉为法律之后，在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。这种阻力会作为一种反馈信息，促使统治阶级调节其立法政策和法律规定5.法所体现的是统治阶级的“公意”，而不是统治阶级的“众意”6.统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力7.统治阶级的意志是法的“初级本质”，社会物质生活条件是法的更深层次的本质8.某些社会法并不一定全部带有阶级性9.被统治阶级的意志不能作为独立得意志直接体现在法律里。它只有经过统治阶级的筛选吸收到统治阶级的意志之中，才能转化为国家意志《法的基本特征》1.法的基本特征：①法是调整社会关系的行为规范——法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征（思想、信仰出了问题只能通过教育来解决，法律无能无力思想自由附带的是言论自由，著作自由，出版自由以及和平讨论自由）②法是由国家制定和认可的行为规范——国家认可的法：习惯法具有高度的统一性、极大的权威性、普遍适用性③法的规定权利和义务的社会规范——法属于“应然”的范畴，而不属于“实然”的范畴。属于实然范畴的是规律④法是由国家强制力保证实施的社会规范——道德是依靠人们内心的信念、社会舆论保证实施的，违反道德者通常会受到社会舆论的轻蔑、批评、谴责2.法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系《法的要素》1.法的概念——在法的体系中，概念的特点和独特功能是：它是对法律事实进行定性的，既确定事件、行为和物品等的“自然性质”和“社会性质”，又确定事件、行为和物品等的“法律性质”，从而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构2.法律规则——①假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）②行为模式（权利和义务的规定）③法律后果（含否定式和肯定式后果）从性质上看：义务性规则：义务性规则是直接要求人们从事或不从事某种行为的规则（“应当”、“必须”、“不得”“禁止”“严禁”）授权性规则：指示人们可以作出或者要求别人作出一定行为的规则，具有任意性（“可以”、“有权”、“有……的自由”、“不受……的干涉”、“不受……的侵犯”）权利义务复合型：兼具授予权利和设定义务两种性质的法律规则，一方面被指示对象有权按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面作出这些行为是他们不可推卸的职责①委任规则——指示国家机关修改、制定或废除法律（分强式和弱式）②组织规则——确定国家机构的权力划分，指示国家机关执行某一方面的国家职能，或有关国家机构的组织、调整、改革等（宪法第三章）③审判规则——指示司法机关依照法定程序执行审判职能（《人民法院组织法》和各诉讼法有关的证据的收集、鉴定和使用、审判程序、国家强制力的使用等规定）从形式特征上看：④规范性规则——明确、肯定和具体的额，且可以直接适用，而不需要加以解释⑤标准性规则——有关构成部分不甚具体和明确，往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用从功能上看：⑥调整性规则——控制人们的行为，使之符合规则概括出来的行为模式（在调整性规则存在的情况下，遵守调整性规则是能够从事这些规则所调整的活动的充足条件。在规则制定出来前，行为已然存在）⑦构成性规则——组织人们按照规则授予的权利去活动（遵守构成性规则是能够从事这些规则所调整的活动的必要条件）——法律原则3.法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则4.法律原则指导和协调者全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。尤其是在处理重大、复杂、疑难案件时，执法机关和司法机关需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决方法5.原则：①政策性原则：为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决策②公理性原则：从社会关系的本质中产生出来的，得到广泛承认并奉为法律的公理二者区别：①政策性原则具有较强的针对性。社会问题不同，政策性原则就不同②公理性原则因其着眼于平等、公平、善良等持久的道德价值，要求同样情况同样对待，而政策性原则因其着眼于功利（利弊比较）而允许差别对待和变更6.原则和规则的区别：①规则在适用时，要么有效，要么无效；它或是被遵守，或是被违反。但法律原则的适用比较灵活。这种灵活性首先表现为，原则不指明如果符合规定的条件时将自动发生的法律后果，如“任何人不得从其错误中获利”②而原则交错的时候，原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合（案件）中的相对分量来解决。一个理由不会因为在某一情况下其他理由占了上风，就不再是一个理由《法的产生、发展和历史类型》——唯心史观的法的起源理论1.社会契约说：在国家和法律出现之前，人类处于“自然状态”之中，靠自然法来调整社会关系。由于自然状态带有某种不便，故人们订立社会契约，组成国家，法律本身即社会契约的具体化——唯物史观的法的起源理论2.唯物史观揭示了法的起源的社会根源——私有制所引发的利益分化和利益冲突，最终使作为社会共同利益的原始公社失去生存空间，社会居民分裂为利益相互排斥的不同阶级，阶级和阶级之间的斗争为法的起源提供了社会条件3.这种“现实的”和“具体的”人，其行为固然也受他们思想的导引，但是，归根结底，他们的思想和行为都是由他们所处的具体历史发展条件和社会关系来决定的4.利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的共同的行为标准。这使什么是共同利益，什么是个人利益很难再有一个完全一致的答案。原有的氏族习惯靠社会的共同确信来维系，而现在原有的习惯哪些应予以保留，哪些应予以改变，哪些应予以变革，已经不可能形成共识——法产生的一般过程和基本规律5.法产生的标志：①国家的产生②诉讼与审判的出现——法律对社会关系和行为的调控，意味着当事人的“私力救济”被限制和“公力救济”的出现，否则，任由当事人对侵犯权利的行为自行处置，便难以在利益冲突普遍化的状态下保持必要的秩序③权利与义务的区分——法律规范要对各种行为加以明确区分，规定出什么行为可以做，什么行为不得做，什么行为必须做；在各种法律关系中把相应的权利与义务分别明确地分配给不同的法律关系主体6.法律的发展规律：①法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的②法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程③法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程④法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体分化为各自相对独立的规范系统⑤法是一种历史现象，它有着产生、发展和灭亡的一般规律——随着私有制、阶级和国家的消亡，法也将消亡。到了共产主义社会，生产资料公有制代替生产资料私有制，阶级和国家成为历史的遗迹，法因此也会随之消亡—