公司治理、公司政治机制及股东、董事、经理之间的权力配置

公司治理、公司政治机制及股东、董事、经理之间的权力配置一、探讨：公司治理模式可以被“规定”得一清二楚吗20世纪90年代以来，公司治理（CORPORATEGOVERNANCE）迅速成为一个全球性的课题，尤其是90年代末的东亚危机和近两年美国的公司丑闻更加深了人们对公司治理的关注。在，国有的改制不断蔓延、私人企业的外部融资不断扩大、成长型企业的雇员分享股权计划纷纷出笼，以及越来越多的企业公开募股和挂牌上市，也产生了前所未有的公司治理方面的。?但是，关于公司治理仍然有一些重要的含混不清之处。首先，公司治理的概念引起了不同的解读。一般认为，公司治理与董事会的作用有关，并包括公司透明度和信息披露（T&D）以及董事和经理的薪酬。对公司治理概念作这样的解读，可能与英国的CADBURY报告、GREENBURY报告和HAMPEL报告有关，这三个报告被认为是90年代以来全球公司治理运动的奠基性，它们的主要就是董事会的作用、董事和经理的薪酬、透明度和信息披露。无论是在西方国家还是在中国，许多人都认为，改善公司治理主要就是要发挥董事会的作用，让董事会“到位”，尤其是独立董事的作用被提到了相当的高度，似乎成为改善公司治理的必须处方药。其次，在实践中有一种明显的倾向，即相信公司治理是某种可以被“规定”的、比较固定的模式，简而言之，可以由法规、证券交易所的规则等来“规定”一种公司治理模式，从而使股东利益、相关人利益得到保护。因此，法律、法规、规则等来自于公司外部的强制性“规定”，被异乎寻常地看重。例如，规定公司应该有多少独立董事、规定董事会应该设什么委员会，等等。在美国，经历“安然公司丑闻”、“世界通讯公司丑闻”之后，法律要求公司首席执行官要对公司财务报告的真实性签字作保（CERTIFY），这也是一种“规定”。中国的公司法规定了股份有限公司的股东大会行使11条职权、董事会行使10条职权、经理行使9条职权、监事会行使5条职权，则是这方面“规定”公司治理模式的典型。?无论是把公司治理的概念主要理解为发挥董事会的作用，还是认为公司治理是某种可以被“规定”的模式，都不能说有什么不对。事实上，改善公司治理的主要努力都体现在通过法律法规、交易所规则等形式来促使董事会“到位”和T&D程度的提高，特别在美国等西方国家更是如此。?问题在于，对于中国这样的处于急剧转变中、而且与西方国家有着不同商业文化土壤的国家而言，如果不从长程、不从演变进化的角度来理解和认识公司治理（尽管公司治理作为一个流行术语的历史并不长，但其内涵无疑早就存在），就有可能看不到目前西方国家改善公司治理措施背后的全幅图景（CONTEXT），就可能断章取义地“规定”中国的公司治理模式。中国的情况非常有意思，公司治理由于也被翻译成治理结构，望文生义地将公司治理理解成“组织结构”、特别是理解成中国公司法中的“组织机构”——即股东（大）会、董事会、经理——就毫不奇怪了。因此，股东（大）会、董事会、经理之间的权力配置成为焦点。的确，这种权力配置应该是公司治理的核心，但我们宁愿赘言指出，分清这种权力配置是来自于公司外部的强制性“规定”还是来自于演变进化的结果，而且演变进化在多大程度上受到公司内部力量的推动、在多大程度上受到外部（如国际示范），是非常重要的。如果不能作这种廓清，我们就会对一个简单的问题束手无策：如果股东、董事、经理不按“规定”行使权力怎么办？因此，就会出现借鉴别国而“规定”的模式在中国不被“买帐”、陷入僵局的问题。近一两年，已经出现了质疑欧美公司治理模式是否适合东亚和中国的声音，甚至质疑独立董事等措施能否有效改善欧美公司治理的声音，遗憾的是，在质疑的同时并没有提供强有力的理论性辩论。在现实世界中，中国的公司到底有多少是按照公司法“规定”的治理模式在运转？真实的答案肯定会令立法者灰心的。?我们知道，学术界当然也对公司治理作狭义的和广义的两种解释。为了从长程历史、演变进化的角度来理解和认识公司治理，广义的解释更有意义。玛格丽特·布莱尔（1999）认为，公司治理的实质就是在公司中建立规则以限定控制权、决策程序、责任、各种索取权等问题。张维迎（2000）认为，公司治理广义地讲就是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排。把公司治理理解成企业的制度安排是深刻的，但这也太过宽泛了。我们认为，可以将公司治理概括为用以保护公司弱势利益人的利益的一套制度安排，这样就更清楚一些。公司所有的利益人包括股东（又可分为大股东、小股东）、董事、经理（执行人员，或者称为内部人）、一般雇员(也是内部人)、债权人，等等。一般而言，公司的控制人——或者是职业经理、或者是控制股东以及董事——是最强势的利益人，而小股东、债权人和一般雇员是最弱势的利益人。在多数情况下，强化董事会的作用（包括引入独立董事）是为了制衡强势利益人从而保护弱势利益人的利益。但是，董事会作用的真正实现，依赖的不仅仅是董事会这样一个“机构”本身，而是通过长期演变进化而形成的一套正式的和非正式的制度安排，如成文法、在诉讼中产生的判例法、规制办法、信托文化，等等。长期的演变进化在很大程度上是由这些利益人之间的互动而推动的。威廉森（，1996）以及法玛（，1980）都认为，公司董事会是作为一个控制工具而内生形成的。真是异常精辟。?由于将公司治理看成是（用以保护公司弱势利益人的利益的）一种制度安排，那么，从新制度学的角度来看待公司治理，就能更好地把握其演变进化的实质，特别是能更好地把握公司治理作为“模式”是如何形成的、中国会形成什么样的“模式”、什么样的“模式”能够适合于中国，等等。在诺斯（，1990）看来，制度就是博弈规则，而且他把博弈规则分为两类，一类是正式规则，如法律、正式的合约等，而另一类是非正式规则，如习俗惯例等。而青木昌彦（2001）进一步认为，制度是关于博弈如何进行（博弈规则）的共有信念（SHAREDBELIEFS）系统，是通过博弈参与者在博弈过程中的策略互动而内生形成的，因而是可以自我实施的（SELF-ENFORCED）。我们认为，从长程历史来看，博弈过程中的策略互动实际上意味博弈参与者无休止的摩擦、冲突、平衡。极端地看，即使我们为了避免摩擦、冲突，而从别国引入成熟的正式规则，但本土的非正式规则会多快、多大程度地与引入的正式规则实现融洽，是不可忽视的。把博弈规则理论用之于公司治理，可以认为公司治理是各种利益人相互摩擦、冲突而形成的相对稳定均衡。为了各自利益而产生摩擦、冲突和达成均衡，实际上就是所谓的公司机制（CORPORATREPOLITICALMECHNASIM），即各方利益人的力量相互作用，这种相互作用确定权力分布和改变权力分布。在约翰·庞德（2001）看来，公司治理围绕权力而展开，他把权力集中于管理层（经理层）的治理称为“管理型公司”（MANAGEDCORPORATION），而需要各种利益人的力量共同分享权力并形成均衡的治理称为“治理型公司”（GOVERNEDCORPORATION”。同时，他还提出新的政治机制应该成为公司治理的出路，也即让经理之外的其他利益人积极参与到公司的决策和权力分享之中（约翰·庞德，2001）。?约翰·庞德的观点并非空穴来风，他所提出的公司治理的出路是建立在对美国公司治理实际动向作细致观察的基础上。所以，美国的公司治理也是在动态中面临剧烈的变革，各种利益人应该如何分配权力、如何行使权力，已经超越了过去已形成的规则所能处理的界限。为了使弱势利益人的利益得到更好保护，需要对公司权力进行重新配置，而这种重新配置植根于各种利益人的较量之中。?二、股东、董事、经理之间的权力配置既然我们把公司治理作为一种制度安排和内生的博弈规则，需要各参与者通过反复博弈才能达到相对稳定的均衡状态，在达到某种相对稳定的均衡状态之前，各参与者都会有比较大的策略选择空间，即使是已经达到某种相对稳定的均衡状态，外在环境的变化也可能打破旧均衡而导致各方以新的博弈策略寻找新的均衡状态。所以容易理解，公司治理中最重要的博弈参与者——股东、董事、经理——之间的权利配置不会是固定不变的。这意味着，股东、董事、经理之间的权力分配存在灵活的空间。当然，这只是相对而言。美国的公司需要通过政治机制对权力进行重新配置，而中国的情况更复杂。在中国，甚至连股东、董事、经理这些身份都属于新生事物，如何进行权力配置根本没有传承基础和改进机会。如果中国的效仿出现了任何不适应，我们认为这并不可笑，因为在起步阶段只有效仿。?这是否意味着要否定正式的公司法律为股东、董事、经理之间的权利配置确立一个相对固定的基本框架呢？并不完全如此。重要的是，在了解权力配置的基本框架的同时，要为什么会有这样的基本框架，否则，就会出现我们已经指出过的情况，即借鉴别国而“规定”的模式在中国不被“买帐”、陷入僵局。?我们可以来分析一下以美国为代表的国际主流公司法律所确定的权力配置基本框架。在这种主流公司法律中，董事会拥有公司几乎所有最重要的权力。但是，我们绝对应该注意的是，美国公司法律定义了至少两种不同类型的公司，而它们的董事会所拥有的权力是大不一样的。?美国几乎所有的州都将商业性公司分为两类，一类是公开型公司（PUBLICLYHELDCORPORATION），另一类是封闭型公司（CLOSELYHELDCORPORATION）。有些州还允许设立有限责任公司（LLC）。公开型公司可以向公众公开募集股份（可以，但并不一定非公开募集不可），股东的人数没有限制，股份也可以比较自由地流通。而封闭型公司不能向公众公开募集股份，股东人数有限制（特拉华州规定30人以内），股份不能自由流通。在公开型公司中，法律对股东、董事、经理之间的权力配置有大致的规定，即规定董事会是公司的最高权力机构，公司权力（CORPORATEPOWER）由董事会行使(EXERCISEDBYBOARDOFDIRECTORS),或者由董事会授权行使（EXCERCISEDUNDERTHEAUTHORITYOFBOARDOFDIRECTORS），所以，董事会只要愿意，完全可以直接决定公司的任何事务。股东的权力是非常有限的，基本上只限于对董事的选择权，以及当资本结构发生实质性变动时的表决权，如对增减股份、发行债券、兼并收购、合并分立等事项的表决权，而且是通过股东会行使选择权和表决权，这与中国公司法律规定的股东会是公司权力机构、拥有巨大职权有着极大差别。美国公司法律基本上不对经理权力作具体规定，经理的权力是一种授权（AUTHORITY），来自于董事的酌情授予（DELEGATEDBYBOARDOFDIRECTORS），所以经理的权力可以很大也可以很小。?而对于封闭型公司而言，权力配置与公开型公司完全不一样，股东的权力非常大，股东可以通过书面协议在任何方面限制董事会的权力（当然也相应解除董事在这方面的责任），甚至可以不设董事会，由股东直接管理公司的事务。为什么公开型公司和封闭型公司的治理模式会有天渊之别呢？最重要的原因在于各自股份的转让条件不一样。美国法律对公开型公司的股份转让非常宽松，基本上奉行“披露主义”（DISCLOSUREDOCTRINE），美国的多层次证券市场也非常发达。因此，股东可以比较方便地行使“用脚投票”的权利，从而对掌握公司巨大权力的人进行有力制约，尽管这种制约方式对股东自己的利益有很大的伤害。这相当于中国人所说的“惹不起但躲得起”。还有一个重要的因素，即董事受托责任体系、股东针对董事违背受托责任的诉讼体系非常完备，也使得这种权力配置合情合理。而封闭型公司，股份不能自由转让，股东“躲不起”，所以必须要对董事会的权力进行直接限制，甚至取代董事会而直接管理公司事务。?仍然需要指出的是，美国公司的权力配置，特别是对于公司董事以及经理的权力限制，也是随着时间推移而变化的。一个主要的例子就是关于公司实际控制人的“越权”（ULTRAVIRES）。以前，董事会让公司为其他企业担保、向董事或经理提供贷款以及其他许多涉及自我交易的行为都属于“越权”，是被严格禁止的，而现在，很少对“越权”简单地进行禁止了。公开型公司董事与经理之间的权力配置也有显著的变