建设工程合同管理存在的问题及对策

1581164721507第1页建设工程合同管理存在的问题及对策摘要在市场经济条件下，合同是法制建设的载体，是信用经济的保证。而在建设工程中，建设工程合同是明确工程建设承发包双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利和义务的最根本依据，直接关系到建设工程的质量、工期和投资效益。因此，建设工程合同的规范化管理对建设活动发挥着至关重要的作用。因此加强建设工程合同的管理，是社会主义市场经济规律的必然要求。本文主要探讨建设工程怀合同管理存在的问题以及解决问题的对策。关键词：市场经济建设工程合同问题对策AbstractUnderthemarketeconomycondition,thecontractisthelegislativeworkcarrier,andthecrediteconomyguarantee.Butintheconstructionproject,theconstructionprojectcontractisclearabouttheengineeringconstructiontoforwardpackageofbothsidestoachievetheconstructionprojectgoal,isclearaboutthemutualresponsibility,therightandthevoluntarymostbasicbasis,directrelationconstructionprojectquality,timeandinvestmentbenefit.Therefore,theconstructionprojectcontract'sstandardizedmanagementtoconstructstheactivitytoplaytheveryimportantrole.Thereforestrengthenstheconstructionprojectcontractthemanagement,isthesocialistmarketeconomyrulerequestinevitably.This1581164721507第2页articlemaindiscussionconstructionprojectbosomcontractmanagementexistence'squestionaswellassolvesthequestioncountermeasure.keyword:Marketeconomyconstructionprojectcontractquestioncountermeasure引言在市场经济条件下，合同是法制建设的载体，是信用经济的保证。而在建设工程中，建设工程合同是明确工程建设承发包双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利和义务的协议，是承包人进行工程工程建设，发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保持工程建设活动顺利进行的重要法律文件。随着市场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门打破传统观念束缚，转变政府职能，更多应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；承包商作为建筑市场的主体，进行建筑生产与管理活动必须按照市场规律要求，健全和完善内部各项管理制度。其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建筑市场机制的健全和完善。施工合同必将成为调节业主和承包商经济活动关系的重要依据。加强建设工程建设施工合同的管理，是社会市场经济规律的必然要求。1建设工程合同存在的问题1.1合同主体不当合同当事人主体合格是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体国家限如下1581164721507第3页一、发包商的主体资格：《中国人民共和国招标投标法》第9条规定：“招标人应当有自行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中载明。”《中华人民共和国招标投标法》第12条规定：“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可自行办理招标事宜”。发包人进行工程发包应当具备下列基本条件：（1）具有相应的民事权利和民事行为能力。（2）实行招标发标的，应当具有编制招标文件和组织评标能力或者委托招标代理机构代理招标事宜（3）有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。二、承包方的主体资格建设合同承包人分为勘察人，设计人，施工人对于建设工程承包人，我国实行严格的市场准入制度。《建筑法》第26条规定承包建设工程的单位应持有依法取得的资格证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。其中2000年1月30号国务院第279号发布的《建设工程质量管理条例》的第18条也做出了相应的规定。凡是不符合以上条件的承包商或者发包商都是属于合同主体不当。1.2合同文字不严谨合同文字不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解。导致合同难以履行或引起争议。依法订立有效的合同，应当体现双方的真是意1581164721507第4页思，而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。1.3合同文本不规范国家工商局和建设部规范建筑市场的合同管理，制定了《建筑工程合同示范文本》以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务，不采用标准的合同文本，而采用一些自制的不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁风险。有的甚至采用口头委托和政府命令的方式下达任务，带工程完工后再补签合同。这样根本起不到任何的约束作用。1.4建设工程合同范本存在着问题一、合同范本法理不够清晰、概念存在混淆FIDIC合同集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，融工程技术、法律、经济、管理等于一体，在国际工程承包招标采购方面，是目前世界上运用最广泛、影响最大的国际通用合同之一，并且已成为国际土木建筑行业具有国际权威的标准范本，合同范本借鉴了FIDIC合同，对于我国建设工程施工推行建设工程工程量清单计价模式与国际接轨，打下了一定基础，无疑具有积极的意义。但是在借鉴过程中，合同范本只是尽量做到形似，而忽略了神似，因此随着业主和承包商越来越认真地对待合同，法理不够清晰，合同关键条款概念的混淆就显得非常明显。为此从比较角度，先看FIDIC1999年出版的四本合同条件：《施工合同条件》、《永久设备、1581164721507第5页设计与建造合同条件》、《EPC交钥匙项目合同条件》和《简明合同格式》，其中第一种是单价合同，第二种和第三种是总价合同，它们本质各异，单独加以规定法理清晰、概念单一、条款相互协调照应、成一有机体系;第四种《简明合同格式》与前面三种差异很大，特点突出自成体系，因其封面为绿色又称为FIDIC绿皮书，适用于投资金额相对较小的工程和建筑工程，区别之处是提供了多达五种而不是仅仅一种确定价格的机制：①纯包干合同价格②附费率表的包干合同价格③附工程量表的包干合同价格④附工程量表的重新测量合同价格⑤费用补偿形式的合同价格，但由于能与其他条款协调照应，仍然构成一个概念明确、法理清晰的有机体系。再看合同范本23.2提供选择的确定价格的机制：①固定价格合同②可调价格合同③成本加酬金，则存在比较严重的问题：如固定价格合同可分为固定总价合同与固定单价合同，前者工程中的主要风险倾向于分配给承包商，后者一般是将风险分配给业主(FIDIC合同)，但在我国建设工程施工中完全可能分配给承包商(包工包料)，所以固定价格合同概念并不是一个单一、内在统一的概念，而是一个存在本质冲突、矛盾的、不稳定的概念集合体。承包商应注意防范合同中有意或无意的“陷井”：在一起工程建设施工合同中，合同范本的专用条款23.2约定采用固定单价合同，而在合同协议书合同价款中规定“包工包料”，因此本质上这是一个总价合同而不是一个单价合同，承包商是不能根据实际完工的工程数量标结算合同价款的;工包死、料包死本质上就是总价合同，当然细1581164721507第6页致一些，FIDIC《简明合同格式》中附工程量表的包干合同价格是一个更精确的概念，但显然同附工程量表的重新测量合同价格是两个性质炯然不同的合同，承包商应切记!二、合同范本条款协调不够、配套规定不足建设工程国(施工)合同是我国《合同法》规范的有名合同之一，与《合同法》规范最完整和最为体现《合同法》一般法理和原则的买卖合同有着重要的区别，当然更不是一种简单的商品买卖合同。建设工程施工合同区别于简单的商品买卖合同的本质特征就是工程中的变更是原则而不是例外：依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人不得擅自变更合同，这是简单的商品买卖合同的特征，但对建设工程施工合同却基本不能适用，在那里工程变更是业主的权利，业主单方就可以发出工程变更令，承包商根据工程变更令进行施工是自己的义务，这是一个协调机制而不是一个协商机制，当然承包商有权利要求经济补偿。建设工程施工合同的另一个本质特征是风险的不确定性：由于建设工程通常工期较长，工程较复杂并常常涉及变更，期间通货膨胀、物价变动、政府法令等市场或非市场不可控因素都可能发生，对业主或承包商来讲，都可能引发不确定的风险，这种风险有可能大到无论是业主或承包商或者二者共同都无法承受的地步。因此，不同于简单的商品买卖合同，合同范本不仅仅是在规范业主与承包商之间的权利与义务，更重要的是考虑工程技术的特点，透过法律将工程管理和经济融入其中，背后体现的是一种如何分配风险1581164721507第7页的哲学。缺少这种体认，业主和承包商或者他们的律师，在使用合同范本时自然可能使得权利义务的约定支离破碎、逻辑混乱、充满歧义或矛盾;缺少这种体认，合同范本的设计者，带我们进入的是权利义务的密宮，而不是引领我们走出沼泽的指引。例如固定单价合同，FIDIC合同的风险分配哲学是让承包商承担价上的风险，让业主承担量上的风险，从而合理地分配工程施工中的风险;反观我国一些建设工程施工合同，合同范本中的专用条款23.2规定是固定单价合同，合同协议书规定是包工包料，并且专用条款23.2中规定合同的通货膨胀、物价变动风险全部由承包商承担，考虑到建设工程施工买方市场，这种合同无疑是“逼良为娼”，承包商低价中标就是一个赌字，赌业主的工程变更和物价不涨，如果工程没有变更、再遇物价上涨，那承包商就是两个字：壮烈。最后可能是两败俱伤。当然很多问题的根源在于缺乏对合同范本的基本理解和认识：如果明确合同价款是固定单价合同，一般地理解应是工程数量应按实测计算，但合同范本似乎不能给我们如此信心。合同范本中工程量的确认25并未明确或提供指引，告诉承包商被确认的工程量的性质，从工程款(进度款)支付26中，仅能得出结论的是：确立进度款支付的依据，但不能肯定是最终的工程款支付的依据。显然合同范本缺乏与固定单价合同协调的“计量与估价“条款，业主和承包商的签约实践亦证明此：在合同范本的专用条款23.2中明确规定固定单价合同，在合同协议书中又明确包工包料，根本上就属于附工程量表的包干合1581164721507第8页同价格。这既是由于基本概念的混淆亦是条款协调不够造成的：试想如果有对应协调的“计量与估价“条款，业主肯定会意识到固定单价合同会引发承包商的混乱，而如果投标规定是固定单价合同，合同协议书又签成包工包料，承包商肯定会提出异议。合同范本条款协调不够也造成业主和承包商对权利与义务分界线的混乱合同范本于1999年12月颁布，《建设工程工程量清单计价规范》于2003年7月1日颁布实施，应该说合同范本的配套规定是补上的，曾经先天不足。计价规范是个配套规范，但如何配套本身并未说明，所以各地进一步出台了计价规范的试行办法，进行配套的配套，如2004年7月1日施行的《四川省建设工程工程量清单计价管理试行办法》，明确工程量清单计价是一种计价方法，并未明确对价格的机制“合同价款”条款发挥作用，因此计价规范试行办法仅是与国际接轨的一种过渡形式，与FIDIC要义差距甚远。因此，如果合同签订时约定的是合同范本中的固定单价合同，则结算时首先应考虑的是按合同约定，即如果合同协议书约定包工包料，那显然不能按竣工图、现场实际情况按实重新计算工程量，除非承包商发现实际发生的工程量与工程量清