建设工程合同阴阳合同,工程价款结算如何确定

建设工程合同阴阳合同，工程价款结算如何确定（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）本案要旨：黑白合同的处理原则？阴阳合同法律效力？承包方合法中标并签订建设工程中标合同，同时将中标合同向行政管理部门登记备案后，双方当事人就同一建设工程又另行订立建设工程施工合同，该合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：[e-mail]）。一、案件来源湖南省张家界市永定区人民法院于（2008）张定法民二初字第124号；湖南省张家界市中级人民法院(2011)张中民一终字第28号本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。二、基本案情张家界文化影视城系原告江西宜春房地产公司张家界分公司开发建设的项目，被告湖南建工集团具有房屋建筑工程施工总承包特级资质。2006年8月20日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司与被告湖南建工集团签订了一份《建设工程施工合同》，双方在合同中约定：合同工期，开工日期2006年9月28日，竣工日期2007年12月28日，合同工期总日历天数456天；合同价款三千万元；付款方式，正式合同签订后，承包人接到进场通知即可施工，完成基础工程量±0后付第一笔工程款，以后每月按实际完成的工程量付70％，总数付到80％停付，待整个工程完工验收后，留下3％的保修金，时间为一年，余款在48个工作日内一次性付清；专项约定，承包人必须按照双方约定工程的工期，保质保量按时完工，每延期一天罚款一万元，提前完工给予奖励，因发包人未按时拨付工程款所延误的工期顺延，且耽误一天给予5000元的生活费补助等。2006年10月1日，被告湖南建工集团进场开始施工。2007年2月8日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司取得张家界文化影视城临时施工许可证，临时许可工程内容为地下室、挡土墙、桩基。2007年3月4日，被告湖南建工集团决定成立张家界文化影视城工程项目部，并聘任朱敦云为项目部经理、莫胜松为项目部副经理。2007年9月3日，被告湖南建工集团发出投标函。2007年9月6日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司与被告湖南建工集团签订了一份《补充协议》，双方在协议中约定：双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间，每月按70％支付工程进度款，须在报取施工进度报表后的次月十号前以转帐支付，总款付到80％后暂停支付，除留下保修金3％外，余款17％待工程竣工验收合格并收到承包方完整的决算资料后48个工作日内一次性付清等。2007年9月26日，被告湖南建工集团中标，在该中标通知书载明：该工程已实行邀请招标，中标价44675509.85元，工期(日历日)210天，质量等级合格，保修承诺按建设部80号令要求保修，项目经理曹俊杰。至2007年9月28日，张家界文化影视城主体工程施工已完成三层。2007年9月28、29日，原、被告双方签订了一份新的《建设工程施工合同》，并到张家界市建设部门进行了备案。双方在合同中约定：开工日期2007年9月28日，竣工日期2008年4月28日，合同工期总日历天数210天，合同价款为44675509.85元。双方并在该合同的补充条款中约定：工程款(进度款)支付方式和时间，每月按所完成工程量70％支付工程进度款。须在报取施工进度报表后的次月十号前以转帐支付。总款付到80％后暂停支付，除留下保修金3％外，余下17％待工程竣工验收合格并收到承包方完整的决算资料后，48个工作日内一次性付清；专项约定承包人必须按照双方约定工程的工期，保质保量按时完工，每延期一天罚款壹万元，提前完工一天奖励壹万元。因发包人手续或未按时拨付工程款所延误的工期顺延，且耽误一天除赔偿承包人直接损失外给予承包方伍仟元的生活资助费等。2007年10月22日，原、被告双方就该工程的劳保基金支付事宜签订了《补充协议》，双方在协议中约定：一、江西宜春房地产公司张家界分公司为湖南建工集团支付张家界文化影视城工程劳保基金70万元(税后金额)；二、支付方式为协议签订后分两次支付，2007年10月31日前支付30万元，2007年11月31日前支付40万元。2007年11月28日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司取得张家界文化影视城土建、水电安装工程施工许可证，该证载明：建设规模30026平方米，合同价格4467.55万元，合同开工日期2007年11月26日，合同竣工日期2008年4月28日。2008年5月29日，张家界文化影视城主体封顶。2008年6月3日，因被告项目部副经理莫胜松有民间借贷纠纷，而发生阻工，被告湖南建工集团停工。2008年6月17日，被告湖南建工集团张家界文化影视城工程项目部经理朱敦云书面承诺保证十天开工。2008年7月9日，被告湖南建工集团复工。尔后，该工程由于被告建工集团资金原因处于时停时开工状态。至2008年9月，张家界文化影视城主体基本完工，四层以下砌体部分已施工。2008年9月27日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司向原审法院提起诉讼。2008年11月6日，在法院主持调解下，原被、告双方达成一致调解协议：一、双方签订的《建设工程施工合同》终止履行；二、双方其他诉讼请求依法继续审理。2008年10月23日、11月19日、12月1日，被告湖南建工集团及其张家界文化影视城工程项目部先后三次书面承诺同意原告江西宜春房地产公司张家界分公司代付共计312万元的债务，若原告江西宜春房地产公司张家界分公司向被告建工集团支付工程款超过结算总价，则被告湖南建工集团愿意承担超付部分的违约金每月按15％计算。2010年5月5日，张家界文化影视城主体工程验收合格。自2007年9月至2008年11月，原告江西宜春房地产公司张家界分公司向被告湖南建工集团支付工程款26585520元，代付款项924012元，共计27509532元。根据双方当事人的申请，原审法院于2008年11月7日委托张家界市方民司法鉴定所对张家界文化影视城工程造价进行鉴定，鉴定结论为22691123.76元，鉴定机构对施工单位停工损失计算了427430.44元、雪灾损失计算了206821.18元，此两项共计634251.62元，同时鉴定扫尾工程工期为180天。原告江西宜春房地产公司张家界分公司交纳了该次鉴定的鉴定费13万元。被告湖南建工集团不服鉴定，于2009年7月13日申请重新鉴定，原审法院委托湖南省华欣司法鉴定中心重新鉴定，张家界文化影视城建设工程造价进行鉴定审定金额为25047600.59元(含停工损失427430.44元、雪灾损失206821.18元)，但该中心对张家界文化影视城项目2008年2月15日前已完工程造价未进行鉴定。被告湖南建工集团交纳了该次鉴定的鉴定费20万元。四、法院审理一审法院审理认为：一、本案中两个《施工合同》的效力问题。1、原、被告双方合同所涉标的为张家界文化影视城建设工程，系一种涉及公共安全的建筑产品，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，本案所涉工程应当经招投标程序。2006年8月20日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司未进行招投程序而直接与被告湖南建工集团签订《建设工程施工合同》及2007年9月6日签订了《补充协议》，必须进行招投标的建设工程而没有进行招投标，该合同及《补充协议》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。2、2007年9月6日至9月26日，原、被告双方经过了招投标程序，于同月28、29日，原、被告双方签订了新的《建设工程施工合同》，并到张家界市建设部门进行了备案，该合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。二、如何确定本案工程款的结算依据。在本案中，双方当事人签订了两份不同版本的合同，应以哪一份合同作为结算工程款的依据。分析两个合同：1、在合同签订时间上，内容与中标合同不一致的合同在中标合同之前签订；2、两份合同不一致的地方主要是工程期限和工程价款上，中标合同是工程期限是210天、工程价款是44675509.85元，另一份合同工程期限是456天、工程价款只有3000万元，在工程质量上两份合同约定是一致的，两份合同在工程期限和工程价款等两个实质性内容有所违背，而不是一般合同内容变更或者其他条款的修改；3、第一份合同没有经过招投标程序，第二份合同经过了招投标而且进行了备案。依法进行招投标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招投标情况的书面报告，是法律规定的对招投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目民事活动的干预和监督；这种备案制度，并不是说招标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。故本案应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。在审理期间，湖南省华欣司法鉴定中心依据中标的备案合同进行了重新鉴定，张家界文化影视城建设工程造价审定金额为25047600.59元(含停工损失427430.44元、雪灾损失206821.18元)，因此双方工程款结算依据该鉴定结论应当确定为25047600.59元。三、对本案本诉、反诉诉讼请求的处理。(一)关于本诉部分。1、工程款。原告江西宜春房地产公司张家界分公司已向被告湖南建工集团支付工程款27509532元，对超付工程款2461931.41元，应由被告湖南建工集团返还给原告江西宜春房地产公司张家界分公司。同时，湖南建工集团先后出具三份书面承诺承诺超付工程款按每月15％承担违约金，违约金作为一种从合同条款，这是双方明确约定的违约金，从本案来看超付工程款是客观事实，施工合同中工程款给付系金钱债务，金钱债务适用实际履行责任，实际履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低，应当根据合同约定的标准计算违约金。故湖南建工集团应当对超付工程款按每月15％承担违约金。2、原告江西宜春房地产公司张家界分公司主张被告湖南建工集团赔偿违约金180万元，原告江西宜春房地产公司张家界分公司是依据施工合同中的专项约定每延期完工一天罚款一万元而主张违约金180万元，该违约金属于惩罚性违约金，同时在本案中原告江西宜春房地产公司张家界分公司又在第三项诉讼请求中主张被告湖南建工集团支付张家界市永定区电影公司迟延竣工损失60.98万元，这是赔偿性违约金。按照合同法的基本原理，违约金与违约损害赔偿是一致的，适用违约金，在没有造成损害时就是惩罚性违约金，在违约行为造成对方损害时，违约金就是赔偿违约金，违约金与违约损害赔偿是不能并用的，其中违约金责任应当优先适用，而其适用又以能够弥补损失为原则。本案双方中标的备案合同约定工期210天，竣工日期应当在2008年4月28日，但至2010年5月5日时张家界文化影视城主体工程才验收合格(装修装饰工程未完工)，被告湖南建工集团迟延竣工行为已构成严重违约，故原告江西宜春房地产公司张家界分公司同时主张180万元违约金和60.98万元损失不当，原审法院只能支持其180万元违约金的诉讼请求。3、原告江西宜春房地产公司张家界分公司保留对被告湖南建工集团延迟交付房屋损失的追究(若购房户追究原告