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《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析(1-25问）正确理解是充分运用的前提――《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析朱树英（中国国际经济贸易仲裁委员会建设专业仲裁员、上海市建纬律师事务所主任）问题一：根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。答：我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把《司法解释》第四条规定作为法律依据的。因为《合同法》《民法通则》都有对无效合同当事人非法所得进行收缴的相关规定，如果收缴这部分非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通的，在实践中也是行不通的。这个问题与法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到的问题有些相似。当时，在最高院颁布有关工程价款优先受偿权的司法解释后，也有人提过相同的问题，即该司法解释规定行使优先受偿权的拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁，因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。而实际上，仲裁庭还是可以裁决的,只是裁决完了要由法院去执行，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由人民法院执行也是不相冲突的。问题二：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？答：这本身就是黑白合同的认定问题。《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。当然，这并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白合同和是否是真实意思表示不能相提并论。在实践中，有的黑合同并非当事人的真实意思表示，是承包人出自无奈或者为了中标或承包工程而不得已而为的。我认为《司法解释》第21条规定的本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府的相关规定，这是法律对当事人的不正确的“真实意思”的干予。因此，履约过程中如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。问题三：建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有提交变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定？答：这涉及到变更的签证确认及具体操作问题。有的变更签证只是确定一个事实，上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。因此，我认为关键是看变更的签证手续应该如何规范操作。如果对签证具体价款变更已经作了明确约定的，那就作为合同结算依据加进去就是了；如果签证只是确定了具体事实而未确定变更价款的，那么就以图纸为依据来确定变更价款，按照《司法解释》第16条和第19条来操作，也即当事人对变更的价款不能协商一致，可以提交鉴定单位确定。这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。如果没有，则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款，那么7天期限就不应限制当事人，即便过了7天期限，仍可继续提出变更价款请求，其适用的是时效依据，即不超过二年。问题四：依据解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，如何处理？另：“不予答复”如何理解？答：《司法解释》第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，鼓励双方对结算期限的法律后果作明确约定，以体现“过期视为认可”这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算为手段达到拖延支付工程款的目的是有重要意义的。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。关于不予答复的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作了答复。而且，如果发包人不同意结算，要注意其限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算，则不能当然视为“不予答复”问题五：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了一口价，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款，参照定额重新审价？答：这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据，却又以固定价格承发包工程的情况是根本违反建设程序中的基本规则的。我认为，如果实际情况就是如此，则应适用按实结算的原则，即按《司法解释》第16条的规定处理。只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的一口价是没有标的的，如果在确定“一口价”的时候没有任何图纸，那就没有包干依据，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价，叫做约而不定，包而不实，因为包干的标的就是设计图纸。如果确定“一口价”的计价方式时没有图纸，那么就只能按照施工过程中提供的图纸来按实计算。问题六：合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？《司法解释》第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用?标准是否有限制?答：这里有很多个概念，利息、滞纳金、违约金、赔偿金、双倍利息等等，这和《合同法》有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承担方式基本有两种，一种是补偿性的，一种是惩罚性的。当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担方式。问题是所涉及的利息和滞纳金标准，如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。此外还有个法律问题，当事人约定了比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的，按《合同法》第114条规定是可以申请人民法院或仲裁庭降低的。至于是否降低，如何降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不应该有限制，只要当事人自己有约定即可。问题七：当事人双方在合同签订时没有对工程逾期竣工的违约责任作具体约定，在案件处理时如何适用该解释？答：问题涉及的情况可能是这样：当事人在适用《建设工程施工合同示范文本》时，对通用条款第35条“违约”条款具体处理时，没有按要求在专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。对此种情况的处理，应当适用法律的规定。《合同法》第七章“违约责任”对此作有一系列相应规定。《司法解释》第8条“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同，第10条“解除合同后的处理原则”规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”只是损失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也可以要求按利息计算。《司法解释》第18条规定了三种具体处理的利息起算标准，分别是：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。我认为针对这一问题的答案，就是按《司法解释》的第18条规定处理。问题八：建筑施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被裁承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权，这是由连带责任的含义所规定的。至于建设材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的追偿责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于《司法解释》第25条规定的情况，应另当别论。问题九：只要建筑质量合格，合同无效，按《司法解释》第2条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法？这一规定是否与《建筑法》相抵触？这应当如何解释？答：《司法解释》第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》留了一个空间，《司法解释》第5条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。这个问题不能反推结论。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第2条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。问题十：请问招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？答：这个问题提得非常内行，虽然问题只有几句话。我认为这个问题既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限，这是一个很重要的问题。首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据，假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，备案单位没有发现并作了备案的，那么就出现备案了一个非中标合同的情况。备案了，但不是中标合同，则不属于司法解释第21条规定的范畴。因为，司法解释为黑白合同的区别界限要求既中标又备案，如果备案的不是中标合同，则不能以司法解释第21条规定处理。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。此外，招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的，这是违反法律强制性规定的。《招标投标法》第4