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单元三：商标注册的申请与审批制度申请商标注册的积极条件申请商标注册的消极条件注册商标用商品分类表商标注册审查程序商标注册审查的原则《马德里协定》与商标国际注册一、申请商标注册的积极条件商标注册与商标使用有所区别，注册不等于使用，使用也不等于注册；但两者之间也具有一定关联性。可以注册的商标，应当是可以使用的商标，可以使用的商标未必是可以注册的商标；不可使用的商标一般也不可注册，除非法律另有规定。商标注册，可能引发确权或权属争议；商标使用却可能引起侵权争议。由于商标法的主要功能是保护注册商标专用权。因而，什么样的商标可以注册，就成为商标注册的首要问题。法律规定了哪些商标可以注册、哪些商标不可以注册，前者是指注册商标应当满足的条件，我们称之为“积极条件”或绝对条件；后者是指注册商标不应具备的条件，我们称之为“消极条件”，或相对条件。《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”该条规定中的“应当有显著特征，便于识别”就属于注册商标的积极条件。“应当有显著特征，便于识别”是一个条件还是两个条件？它们是相互解释还是各有含义？显著特征，是对商标自身的客观性要求，或“物”的特性，有两个基本含义：商标本身具有独特性、个性，“特立独行”；商标与其所使用商品或服务的差异性。便于识别，是对商标的“主观性”要求，依赖于“人”的感官判断。它也有两个基本含义：商标便于识记、记忆，“印象深刻”；商标与其它标志或标识可以区别，尤其是与他人的具有标识功能的权利客体相区别。二、申请商标注册的消极条件《商标法》第10条、第11条和第12条以及第13、15和16条规定了商标注册的消极条件。其中，第10条是“不得作为商标使用”的条件；第11条和第12条是“不得作为商标注册”的条件；第13、15和16条是“既不予注册也禁止使用”的条件。此外，商标法第9条关于“并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定，也属于申请商标注册的消极条件。所以，申请商标注册的消极条件可以归纳为：与他人在先权利相冲突；属于法律禁用的标志；属于法律禁止注册的标志。与他人在先权利相冲突在先权利应属于他人的私权。在先权利是他人在先取得的合法权利。在先取得的时间：核准注册之前？商标注册申请日之前？被注册商标的实际使用日之前？取得之含义：权利客体的形成？相关权利进入行政审核程序？经过确权程序获得的实体权利？判定与举证责任？权利的合法性：必须有明确的法律依据。与他人权利冲突之含义：商标注册本身或者注册商标之使用侵犯他人在先权利；对他人依法行使在先权利构成障碍；对他人的在先权利可能造成其他损害。体系内在先权与体系外在先权。增加“不得与他人在先取得的权利相冲突”这一消极条件的意义在于维护市场秩序，防止和避免不必要的纷争。《商标法》第9条关于“不得与他人在先取得的权利相冲突”的规定，是一个一般性、原则性、概括性的“兜底”条款。该法的第13条、第15条和第16条规定的“不予注册并禁止使用”的情形，应当属于与他人在先权利相冲突的具体情形。《商标法》第13条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《商标法》第15条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。《商标法》第16条还规定：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”法律禁止使用的标志法律禁止某些标志作为商标使用，主要是为了维护公共利益、公序良俗。不得作为商标使用的标志，尽管其可能不乏显著特征且便于识别，尽管其不予他人的在先权利相冲突，但同样不得作为商标注册。《商标法》第10条第一款规定了八种不得作为商标使用的情形：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；-上列三种情形均有例外规定。因此，在这些例外的情形中，相关标志可以作为商标使用，因而也可以作为商标注册，但必须提交相关证据。（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。除上述情形外，《商标法》第10条第二款还规定：县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。法律禁止注册的标志法律禁止注册的标志，是由于其自身缺乏显著性。换言之，是从反面解释“显著特征”的具体含义。《商标法》第11条第一款规定下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。该条第二款规定：前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。学理上称“第二含义”，但不确切。此外，《商标法》第12条还规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”该条的目的主要是排除注册商标与实用新型的冲突。概括而言，仅体现商品自身的物理特性的标志是不可作为商标注册的。://://://://://://三、注册商标用商品分类表《商标法》第19条规定：申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。该法第20条规定：商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。该法第21条规定：注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。商品分类是指一件商标注册申请可同时指定的商品范围。为了便于商标注册和管理，商标管理机关根据一定的标准，将所有商品划归为若干类，按一定的顺序排列编成表册。目前世界上商品分类表有两类，一类是本国独立实行的商品分类表，另一类是国际统一的商品分类表。国际商品分类是在1957年6月15日在法国尼斯外交会议上正式签订的《商标注册用商品和服务目际分类尼斯协定》确定的，并由世界知识产权组织尼斯联盟专家委员会多次修订。国际商品分类划分的基本原则是：制成品原则上按其功能、主要用途分类；原料、未加工品或半成品原则上按其组成的原料进行分类；构成其他商品某一部分的商品原则上与其他商品归为一类；成品或半成品按其组成的原材料分类时，如果由几种不同的原材料制成，原则上按其主要原材料划分类别；用于盛放商品的盒、箱等容器，原则上与该商品归为一类。1994年8月9日中华人民共和国成为尼斯联盟成员国，正式适用商品国际分类表。我国目前采用的《类似商品和服务区分表》，按照世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》将商标注册用的商品和服务分为45类，其中第1至第34类为商品分类；第35至45类为服务分类。在每一类中，依次编号排序分出若干小类、组成“类似群”。同时，在每一类中有统一的注释，说明本类主要包括哪些商品或服务、尤其包括哪些商品或服务、尤其不包括哪些商品或服务。在每一小类中，往往在某种产品或服务后加括号说明不包括某些特定用途。例如：第二类颜料，清漆，漆，防锈剂和木材防腐剂，着色剂，未加工的天然树脂，画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属箔及金属粉[注释]本类主要包括颜料、染料和防腐制品。尤其包括：工业、手工业和艺术用颜料、清漆和漆；染衣用料；食品或饮料着色剂。尤其不包括：未加工的人造树脂（第1类）；洗衣和漂白用上蓝剂（第3类）；美容用染料（第3类）；颜料盒（学校用文具）（第16类）；绝缘颜料和绝缘漆（第17类）。0201染料，媒染剂（不包括食用）0202颜料（不包括食用、绝缘用），画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属箔及金属粉0203食品着色剂0204油墨0205涂料，油漆及附料（不包括绝缘漆），陶瓷釉0206防锈剂,木材防腐剂0207未加工的天然树脂需要注意的是，我国的《类似商品和服务区分表》所列商品和服务项目名称，包括国际分类及我国常用的、未在国际分类中列入的商品和服务项目名称。该表将国际分类中使用的商品号和服务号排在商品和服务项目名称前，我国常用但未列入的商品和服务项目名称后也编排了顺序号，用“C”标注（以C打头）以示区别。例如：0101工业气体,单质(共84条商品/服务名称)序号商品/服务名称010086砹Astatine……C010005工业硅industrysilicon……《类似商品和服务区分表》是商标审查人员、商标管理人员、商标代理人和商标注册申请人判断商品和服务类似与否的参考，而不是绝对的法规性文件。商品和服务项目是否类似，应具体分析，结合商品的生产及销售渠道、服务的方式及对象等实际情况进行判断。由于商品和服务项目的不断更新、发展，市场交易的状况也不断发生变化，类似商品和服务的类似关系也不会一成不变。因此，世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》会不时修订，我国商标局也会根据该国际分类并在吸取各方在实际使用中所提意见的基础上，调整《类似商品和服务区分表》使之不断趋于合理和完善。四、商标注册申请与审查程序基于《巴黎公约》与TRIPS有关“国民待遇”的例外规定，我国《商标法》第17条和第18条在外国人申请商标注册方面有特殊规定，包括：外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。《商标法》第26条规定：为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。申请商标注册应提交的基本文件包括：商标注册申请书、商标图样、能够证明申请人身份的有效证件的复印件等。如果委托代理人，应提交代理委托书；如主张优先权，应提交书面声明和相应的证明文件。《商标法》第24条和第25条规定了两种可以主张优先权的情形：商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享