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1第十章法律行为(legalact)第一节法律行为的概念一、行为与法律行为的界定行为是受思想支配而表现在外部的活动。凯尔森：行为之所以成为法律行为正因为它是由法律规范所决定的。行为的法律性质等于行为与法律规范的关系。行为只是因为它是由法律规范决定并且也只有在这一范围内才是一个“法律”行为。（[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，p42.）法律行为是法学的基本概念，在法学概念体系中居于关键的地位。与其他学科不同，法学更强调在实在法意义上理解行为的含义、构成要件及其有效性，即从规范意义角度探讨法律行为的概念。“法律行为”一词的出现，是近代的事情。218世纪德国法学家丹尼尔.奈特尔布拉德（DanielNettehladt，1719-1791）于1748年开始使用拉丁文“actusiuridicus‘（法律行为），指称“与权利义务有关的行为”。34历史法学派奠基人古斯塔夫.胡果(G.Hugo)首创德文“法律行为人”一词1807年，胡果的学生德国“潘德克顿”体系（学说汇纂体系）的创始人海泽（G.H.Heise）在《供学说汇纂讲授所用之普通民法体系概论》中明确使用了后被译作“法律行为”的德文名词“Rechtsgeschäft”弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼（FiedrichCarlVonSavigny，1779－1861）在《当代罗马法体系》中对这一概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。他提出法律行为的“意思学说”，将法律行为与“意思表示”相提并论，并为德国民法典所采用。56民法的“法律行为”只是在民法知识框架内的一概特定概念，其准确汉译应为“法律示意（表示）行为”，与事实行为处于同一位阶，属于法律事实；它不可能作为一个最上位的概念用来描述和解释一切法律部门的行为现象，否则将导致法律解释上的困难和混乱。中文“法律行为”一词始于日本学者。其原初语义是合法的表意行为。但是在一般法学理论论著中，“法律行为”是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不限于狭义的合法的表意行为。78法律行为的概念一般意义上的法律行为应是各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为与各类的最上位法学概念。法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。二、法律行为的基本特征1、具有社会意义法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。法律行为是一种社会指向的行为。法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。910法律行为的发生，一定是对行为者本人以外的其他个人或集体、国家之利益和关系产生直接或间接的影响。总之，人在社会中生活，其行为在主要方面都是社会指向的，它们是与社会利益发生各种各样的联系，或者与社会利益一致，或者与社会利益产生矛盾和冲突。人的社会性本质决定了他／她的活动和行为的社会性，这种社会性既可能表现为社会有益性，也可能表现为社会危害性。正是由于这一点，它们才可能具有法律意义。纯粹自我指向的行为，一般是不具有法律意义的。11122、具有法律性法律行为是由法所规定和调整的行为，是发生法律效果的行为。–合法行为会受到国家肯定、承认、保护、奖励；违法行为会受到国家否定、取缔、处罚、制裁。–法律行为是法律现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。法律行为是由法律所调整和规定的行为。由于行为具有社会指向，并且可能造成社会矛盾、冲突和社会危害性，它们才有可能、也有必要受到法律的调整。法律正是基于这一理由对那些具有重要社会意义的行为纳入调整范围之内，并对不同的行为模式及行为结果作出明确的规定。法律行为能够发生法律效力或者法律效果13143、能够为人们的意志所控制，具有意志性法律行为是受人的意志所控制的活动，是人们有目的、有意识进行的。独立的意思表示和按照自己的意志确定并实现行为内容，这是法律行为成立的基本要素。正是通过意志的表现，行为才获得了人的行为（包括法律行为）的性质。在法律行为的结构中，只存在意志和意识能力强弱的差别，即有时候人们完全按照自我意志来实施法律行为，有时候则可能并不完全出于自由意志实施某种行为，但它本身并不是一个意志的有无问题。在法律上，纯粹无意识（无意志）的行为（如完全的精神病人所实施的行为），不能看作是法律行为。1516与法律行为相对应的范畴是“非法律行为”非法律行为指那些不具有法律意义的行为，即不受法律调整，不发生法律效力、不产生法律效果的行为。区分法律行为与非法律行为的意义：研究法律行为，就是要在立法和司法实践中为法律行为和非法律行为确定明晰的界限，分清哪些属于法律行为，哪些不属于法律行为。从总的方面看，分清法律行为与非法律行为，就是要将法律行为与纯粹的经济行为、政治行为、道德行为和宗教行为等区别开来。原则上，经济、政治行为等大多受到或应当受到法律的调整，但由于立法的滞后或出于立法政策的考虑，法律对此没有予以调整，这样在法律行为之外还存在着大量的非法律行为。17在有法律明文规定的情况下，法律行为与非法律行为的界定大抵不会存在什么问题。但有时候，一个行为的发生，很难根据立法清晰判断它的法律性质，这就要通过法律解释和论证过程来确定它是不是法律行为，是哪一类法律行为。1819在现实社会生活中，法律行为绝不只是某一种样式，其表现出的形态是多种多样、纷繁复杂的。单个的、一次性的动作；连续性的动作或一个活动过程。有些法律行为的成立需要一定的程式和手续（如意思表示、公证、法院判决）；有些法律行为在实施的同时即告成立，不需要特别的程式条件。有时候，一个法律行为的存在以另一个法律行为的存在作为前提；有时候，法律行为以一个独立的法律事实产生法律效果。有些法律行为的时效是短暂的，有些法律行为的效力则要经历一个相当长的期间。20判断一个行为的法律性质和类别，除了要看有没有法律规定和有什么样的部门法规定以外，还应当参考以下标准：（1）行为的主体：是什么人实施的行为？行为人有无作出该行为的法律资格？（2）行为的程序：行为的实施是否按照法律规定的程序进行？行为是否符合法律的形式要件和实质要件？（3）行为的时候：行为是在法律生效之前、还是在其生效之后实施的？该行为的有效期限已经消失，抑或仍然存在？上述种种，实际上都涉及对法律行为结构及其要件的认识和分析.21第二节法律行为的结构法律行为的构成需要条件，这些条件被称为“法律行为的构成要件”，即法律规定的或通过法律解释确定的构成法律行为的要素.一、法律行为的内在方面即所谓“主观要件”，又称“法律行为构成之心素”，是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施行为时的一切心理活动、精神状态及认知能为的总和。即构成之心理要素，包括三方面：22231、动机直接推动行为人去达到一定目的的动因或者内在动力。–现代社会学和心理学研究认为，人的行为是由需要引起的，行为的实施是为了实现对人的需要的满足。–需要引起动机，动机产生行为，行为趋向目的，目的实现满足，满足导致新的需要。这就是行为的内在方面诸环节的系统循环。–研究法律行为主观要件，首先就在于考察这些行为意思（意志）诸要素的法律意义。–动机本身不是法律直接调整的对象，例如在刑法中，动机不是犯罪构成要件，仅是量刑时参考的情节之一。242、目的目的是行为的本质要素指行为人通过实施一定的行为达到或者力求实现某种目标和结果的主观意图。–目的构成行为的灵魂，给予行为规定性。–在刑法中，行为目的是罪与非罪、此罪与彼罪的根据之一。–在民法中，所谓意思表示，就是行为人对其目的直接或间接的、真实或虚拟的表达。25认知能力：即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。行为目的的形成并不完全是一个盲目的过程，它基于人的认知能力、水平，基于人对行为意义、后果的认识与判断。如果一个人根本无能力认识和判断行为的意义与后果，那么他／她的行为就不可能构成法律行为。在法律上，正是根据人的认知能力的有无和强弱，而将自然人分为有行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人。另外存在认识错误，包括事实错误、法律错误26认识错误在法律活动中，行为人受主、客观多方面因素的影响，常常会发生主观认识与客观存在之间不相一致的情况，这就是所谓的认识错误。从法律角度看，它包括“事实错误”和法律错误两个方面。事实错误指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。法律错误指行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。具体表现在：27（1）对行为程序认识错误；（2）对权利和义务的内容认识错误；（3）对法律性质和类别认识错误：（4）对行为的后果认识错误；（5）对法律主体的资格认识错误；（6）对违法性认识错误，等等。认识错误在一定程度上影响行为人动机和目的的形成，进而影响其对行为及行为方式的选择。在民法中，“重大误解”是可撤销的民事行为的构成要件之一。在刑法中，认识错误是定罪量刑的参考因素，但依据“不知法者不免其罪”的原则，无论是事实错误还是法律错误，均不构成免责的前提。2829二、法律行为的外在方面指法律行为外在表现的一切方面，又称为“法律行为构成之体素”。从结构上看具体包含三个要素：1、行为：即人们通过身体或言语或意思而表现于外在的举动。行为是法律行为构成的最基本的要素，它是法律行为主体作用于对象（包括其他主体、动物、物体、权利、关系、利益、秩序、整个社会）的中介及方式。没有任何外在行动的法律行为是不存在的。人的意志或意思只是外化为行动并对身外之世界产生影响，它才能成为法律调整（指引、评价、结束或保护）的对象。因此，西方法谚谓：“无行为即无犯罪亦无刑罚”。马克思：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，就是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”3031象任何其他行为一样，法律行为之外在行动（行为）也大体上分为两类：身体行为，指通过人的身体（身体及四肢）的任何部位所做出的为人所感知的外部举动。这一类行动（如杀人放火、货物买卖）可以通过自身的外力直接作用于外部世界，引起法律关系产生、变更或消灭。语言行为即通过语言表达对他人产生影响的行为。它又包括两种：（1）书面语言行为，诸如书面声明、书面通知、书面要约和承诺、签署文件等（2）言语行为（speechact），即通过口语表达而在说者——语义——听者之语言交际中完成的言语过程。32按照英国哲学家、“言语行为理论”创立者约翰·奥斯丁（JohnAustin）的观点，言语行为分三类:（1）以言表意行为，即使用语句传达某种思想的行为；（2）以言行事行为，即说出语句表达某种意图的行为，如许诺、命令、陈述、描述、警告等等；（3）以言取效行为，即说出语句产生一定效果、成功地使某人做某事的行为。显然，上述诸种语言行为作为人的特殊行为，均能产生法律上的效果，从而具有法律意义。在主要方面，所谓意思表示，都是通过语言行为来完成的。33342、手段指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。其中包括：行动的计划、方案和措施；行动的程式、步骤和阶段；行动的技术和技巧；行动所借助的工具和器械等等。行为方式（手段）是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责任、承担责任之大小的根据。一般而言，行为人欲达到合法的目的，自然会选择合法的行动计划、措施、程式和技巧；否则就会选择违法（或犯罪）的方式和方法。行为的法律性质和归属的法律部门不同，其方式、方法和手段则有所不同。例如，同样是合法行为，民事合法行为的方式就不完全等同于合法的行政行为的方式；同样是违法行为，刑事犯罪的方式就不能与一般的民事违法行为、行政违法行为的方式相提并论。3536除此而外，在法律上还必须对各