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1第二编法的本体•法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系。法的本体论涉及法的本质、法的基本特征、法的构成要素、结构和体系，法的渊源、形式和效力，作为法的核心内容的权利和义务的逻辑展开等重大问题。•法学的概念体系以权利义务为基石，并由法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等基本概念构成。•关于法的本体问题的回答是划分不同法学流派的主要依据和标准，也是马克思主义法学与非马克思主义法学的分水岭。2第五章法的概念第一节法、法律的语义分析一、汉语中的“法”及相关概念《说文解字》：“法，刑也，平之如水，从水。廌（zhi,獬廌（xiezhi），古代传说中的一种异兽，能用角顶理亏的人）所以触不直而去之，从廌去。”1、古代的刑与法通用，古代的刑字，既有刑戮、罚罪之意，也有规范之意；2、平之如水，从水，表明法有公平之义;3、明断曲直之意“法”与“律”通用。秦汉时期，法与律已同义；《唐律疏议》：“法亦律也，故谓之律”清末以来，“法”与“法律”是并用的法：标准，模范：匹夫而为百世师,一言而为天下法。——宋·苏轼《潮州韩文公庙碑》4二、西文中的“法”及相关概念law→法律；广义的“法”和狭义的法：拉丁文的jus/lex；法文droit/loi;德文recht/gesetzLaw还有规律、法则含义；jus，droit，recht兼有权利、公平、正义内涵客观的法/主观的法：客观法指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。主观的法指属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利。具体的、现行的法律规范是客观的权利；权利是主观的法律法/法律二元化：法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，法律指由国家机关制定和颁布的具体行为规则；这种二元结构是西方法律文化中特有的，是“自然法”（理想法、正义法、应然法）与“实在法”（现实法，国家法，实然法）对立观念的法哲学概括。•法/法律二元化：法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，法律指由国家机关制定和颁布的具体行为规则；这种二元结构是西方法律文化中特有的，是“自然法”（理想法、正义法、应然法）与“实在法”（现实法，国家法，实然法）对立观念的法哲学概括。56三、学术意义上的“法”的概念（一）法律思想史上的法的定义：霍布斯：法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非、指示从违。--立法者角度弗兰克：实际的法是关于这一情况的一个过去的判决；大概的法即关于一个未来判决的预测。---司法者角度霍贝尔：法律是这样一种社会规范，即若有人对它置之不理或违犯，拥有社会承认的权力的个人或者集团就会以武力相威胁或者实际使用武力。---守法者角度庞德：我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式---一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。---法的作用78法的定义法是国家制定、认可并保证实施的，反映特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护、发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。9第二节法的基本特征一、法是调整人的行为的社会规范社会规范（socialnorm）:人们社会行为的规矩﹐社会活动的准则。它是人类为了社会共同生活的需要﹐在社会互动过程中衍生出来﹐相习成风﹐约定俗成﹐或者由人们共同制定并明确施行的。其本质是对社会关系的反映﹐也是社会关系的具体化。社会规范可分为成文的和不成文的两类。风俗习惯﹑部分道德规范及部分法律规范﹑宗教规范是不成文的﹔法令﹑条例﹑规章和大部分法律﹑重要的教规是成文的。风俗﹑道德﹑法律﹑宗教等是社会规范的各种具体形式。法属于社会规范：（1）对人们如何行为提出了明确要求；（2）法的内容具有一般性和概括性；（3）法是反复适用的。人的行为/社会关系是法的调整对象：行为指的是人的外在行为1011二、法是出自国家的社会规范法是由国家创立的社会规范国家创立法的方式：制定，国家机关通过立法活动创制出新的规范；认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。12三、法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。→权利意味利益或自由义务：人们必须作或不作一定行为。作为义务/不作为义务人在法律上的地位体现为一系列法定的权利义务关系。13道德、宗教以规定人对人的义务或人对神明的义务而调整社会关系；习惯是人们在长期的共同劳动和生活过程中自发形成的、世代沿袭并变成人们内在需要的行为模式。依习惯行事无所谓权利、义务法律与规律的区别：法律属于“当为”范畴，规律属于“实然”范畴。规律→当一定的客观存在条件存在时，某种结果就会出现。法律→当某一预设（假定）的条件存在时，某种行为就可以做出（许可）、必须作出（命令）或者不得做出（禁止）。法律与规律的联系：法律与规律可能一致，也可能不一致甚至违反客观规律14四、法是由国家保证实施的社会规范法具有国家强制性表现：国家对违法行为的否定和制裁，对合法行为的肯定和保护，国家机关依法行使权力，公民可依法请求国家保护其合法权利耶林：国家的强制执行力是确定法的绝对标准，没有强制力的法律规范是一种自我矛盾，好比不燃烧的火，不发光的灯。法的强制力是从终极意义上而言，是从法的最后一道防线的意义上讲的，国家强制力并不是保证法的实施的唯一力量15第三节法的本质一、法的现象与本质人类自进入文明时代以来，就同法结下不解之缘。在法治社会，人们从生到死，一般都是在法的保护同时也是在法的约束之下生活的；在人治社会，人们从生到死，一般都是在法和人的双重管辖之下生活的。本质属性：任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。本质属性与非本质属性的划分是具有相对性的。本质属性：体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。本质属性与非本质属性的划分是具有相对性的。事物的本质是指事物的内部联系，要依靠抽象的思维才能认识的东西；事物的现象是指事物的外部联系，可以通过人们的感官感知的东西。法的现象是法的外部联系和表面特征/法的本质是法存在的基础和变化的决定性力量，是法的内在规定性1617二、法的本质的两个层次（一）法是统治阶级意志的表现法是“意志”的体现或反映：意志是有目的的意识。实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解。法律必须符合现实生活的主观需求与客观条件，这就需要有自由理性的判断，也就必然反映出立法者对社会现实生活的认识、理解和抉择。18法是“统治”阶级意志的表现1、统治阶级就是取得胜利并掌握国家政权的阶级。2、法是统治阶级的共同意志的体现。法体现执政阶级意志，指体现统治阶级整个阶级的共同意志或社会主义社会人民的共同意志，而不是统治阶级或人民中的个别人或个别集团的意志，更不是个别人的任性。马克思：“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。即经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。→统治阶级意志只有表现为国家机关制定的规范性文件，才具有法的效力。1920（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定法不仅具有阶级性，而且也具有客观性。法体现执政阶级意志，但执政阶级意志并非凭空产生，而是由执政阶级生活在其中的社会物质生活条件所产生。社会物质生活条件”主要是指与一定生产力发展水平相适应的生产关系，也就是指社会经济基础社会物质生活条件培植了人们的法律需要，同时又决定法的本质。意志作为一种有目的的意识，属于社会上层建筑的范畴，是物质关系的反映，而一定社会的物质关系则是由一定社会的物质生活条件构成的。因此，法便最终决定于社会物质生活条件。社会物质生活条件的各个侧面如物质生产方式、地理环境、人口状况等，对法都具有作用，其中物质生产方式具有决定性作用，地理环境和人口状况等具有重要作用。法除了归根结底决定于社会物质生活条件以外，还在相当大的程度上受制于其他一些因素，像历史传统，国家形式，道德，宗教，政治观念，风俗习惯以至国际环境等，都能对法发生重大影响2122第四节法的作用一、法的作用的释义法的作用是指法对人的行为和社会关系发生的影响。中国古代思想家：“定分止争”、“禁奸止暴”。柏拉图：“法律的基本意图是让公民尽可能的幸福，并在彼此友好关系中最高地结合在一起。”法国社会学家E·迪尔凯姆：法律的作用在于确认社会连带关系并维护社会的团结，现代社会中的法律可以维护社会的有机团结，而传统社会中的法律则充其量只能实现一种机械的团结。23按照法作用于人们行为和社会关系的形式与内容之间的区别，将法的作用分为两类：法的规范作用和法的社会作用。这两种作用是相辅相成，但却并不是并列的。规范作用是手段，社会作用是目的。法通过调整人的行为这种规范作用（作为手段）来实现维护阶级统治的社会作用（作为目的）。24二、法的规范作用1、告示作用法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。法以成文法的形式将国家的意见和态度昭示于天下，向社会传达人们可能或者必须如何行为的信息，起到告示的作用。法的告示作用通过对人们的意志、是非观、价值观的影响而为法的指引作用提供必要的前提252、指引作用法通过规定人们在法律上的权利和义务及责任来调整人们的行为法律指引作用的发挥必须以行为人的法律意识和法律知识为前提条件。根据相关法律规范的确定性程度，法律的指引作用可以区分为确定性指引和不确定性指引–确定性指引是指法律通过义务性规定明确告知人们必须做出某种行为或不做出某种行为，确定性指引也是一种强制性指引，它之所以是确定的，就是因为它排除了行为人的选择自由–不确定性指引通过授予法律权利来实现的，权利性规范保留了行为人的选择自由，人们既可以这样行为也可以不这样行为，甚至放弃权利也是行使权利的一种方式。263、评价作用~指法律作为人们行为的评价标准所起的作用。法的评价作用最重要的内容是判断人的行为是否合法；除此之外，由于法律规范和伦理道德之间的密切关系，在法的评价作用之中也包含着价值性因素。法的评价作用与法的指引作用密切相关，法律给人们提供一种判断行为是否合法的标准，这种标准必然会影响人们的是非观念，从而强化法律对人们行为的指引功能和指引效果。法的评价作用的特点：客观性，一种行为是否合法在法律上都有明确规定，因此法律评价一般说来不会因人而异，尽管有时对法律规范的含义的不同理解会使不同评价者对同一行为做出不同的评价，但这种情况在其他评价标准中却是更加明显和经常。普遍的有效性，无论主观愿望如何，只要进入法律调整的范围，法律规范的评价就是有效的，法律提供的评价标准在整个社会范围内是普遍有效的27284、预测作用法律的预测作用是指人们可以依据法律预先估计自己或他人的行为及其后果，从而对如何行为做出合理安排。–行为人根据法律对自己将要做出的行为进行预测。–行为人根据法律对他人的行为进行预测。295、教育作用通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化于人人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。通过法的实施而对本人或一般人今后的行为发生影响。一是对违法行为的制裁不仅对违法者本人起到教育作用，而且还可以教育其他人，今后谁再做出此类行为将会受到同样的惩罚；二是。可以对一般人的行为起到示范和促进作用。对合法行为的鼓励、保护306、强制作用法律对人的行为的一种强制性约束作用，主要在于制裁违法行为。强令对他人或社会遭受的损失予以赔偿或补偿。对违法者予以制裁：制裁的形式多种多样强制作用是其他作用的重要保障。31三