法理学 第八章权利和义务

第八章权利和义务权利和义务历史上的权利观和义务观权利和义务的概念权利和义务的分类权利和义务的关系第一节历史上的权利观和义务观一、西方思想史上的权利和义务概念（一）权利概念的历史进程1、古希腊：“正当”。2、古罗马：“jus”乃“权利”的雏形。3、中世纪：托马斯·阿奎那首次把人的某些正当要求称之为“天然权利”。4、资产阶级革命：“权利”、“人权”作为上帝赐予或造物主赋予人的资格的观念得到广泛的认同和传播。5、19世纪中期以后：“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念总结出来，并进入实证化研究阶段。6、20世纪初期：把义务和法律关系等概念联系起来研究，深化了对“权利”的理解。7、20世纪40年代：庞德使“权利”概念获得了系统性的涵义，更趋精确。（二）义务概念的历史进程1、古希腊、古罗马：没有实质意义上的义务概念。2、中世纪：没有与法律权利相对应的法律义务的明确表述。且主要限于宗教义务和道德义务。3、近代：霍布斯把义务与法律权利对应，把义务作为法律限定自由的一种约束。4、20世纪50年代以后：语义分析法学派对义务的性质、功能、结构、表现形式、冲突、违反、实施等的研究，达到了相当深入的程度。二、中国思想史上的权利和义务概念（一）古代管仲、荀子、孟子、董仲舒等，对权利与义务的阐述。（二）近代1、19世纪西学东渐：法律权利和义务概念在中国完成了从感性到知性再到理性的认知过程。第一、康有位：权利即自由。第二、梁启超：自由乃权利之表征。第三、严复：将密尔的《论自由》译为《群己权界论》第四、孙中山：将权利思想法律化。2、五四运动：以权利本位主义，易家族本位主义。3、文化大革命：对权利义务研究既无必要又无可能。4、改革开放至今：权利和义务成为法学的核心内容，以权利和义务为基本范畴的法学理论体系得以建立和发展。三、权利和义务概念的历史演进规律（一）经历了一个从朦胧到清晰、从具体到抽象、再从抽象到具体的认识过程（二）其思想内容在不断变化，总是与一定时代法律实践和法律精神相联系1、现代的权利概念强调利益和自由，而不是规范或可能；义务概念强调“应当”而不是制裁。2、越来越包含着人类对自由的永恒追求，对生存的根本关怀，对人的意志和理解力的有限指导。3、越来越具有人性化、理性化、科学化的特征。第二节权利和义务概念一、权利和义务是法学的核心范畴★（一）权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。（二）权利和义务贯穿于法的一切部门。（三）权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。（四）权利和义务全面地表现和实现法的价值“问一位法学家什么是权利，就象问一位逻辑学家什么是真理一样同样使他为难”。——康德赡养是权利还是义务？山东省青州市农民刘某今年七十多岁，他和早亡的老伴共生育有五个子女（四子一女）。孩子们关系都很好，对老人也特别孝顺。但就是因为孝顺，最近竟惹出了一场麻烦。原来，老人的儿子觉得他们身为儿子，应当多尽赡养义务，特别是老人已是古稀之年，常言道“七十不留宿八十不留饭”，老人在外边一旦有个万一不好交待；而他已出嫁到的小女儿则认为自己是女性，心细，照顾老人更有条件，于是多次提出让老父到她家去住一段时间，让自己尽义务。这当然遭到了几位兄长的强烈反对。几天前，老人的女儿来到法庭，要求法院保护她的赡养权，判决她的几位哥哥同意老父亲能够在自己家里每年呆两个月。解析我国宪法在第二章《公民的基本权利和义务》的第四十九条第三款规定，成年子女有赡养扶助父母的义务。根据宪法这部根本大法的上述规定，我国又在婚姻法、老年人权益保障法等基本法律中对上述权利进行了具体明确的规定。可以肯定地说，赡养权是法律赋予老年人的权利，作为女儿的刘女是无此权利的。本案中刘女作为赡养义务人，其只有按照法律规定或者权利人的要求履行法定义务的被动责任，而不能将义务作为权利来行使。如果认定为这是权利，刘女就可以抛弃，这当然会损害真正权利人（需赡养的老人）的合法权益。老年人（赡养权利人）在谁家住，与谁同住，这是权利人自己的选择，当然刘女可以劝说老人到自己家里住，老人也可以自己提出到女儿家住，这时其他子女就负有同意的义务。但若其他子女不同意或者说阻碍老人行使自己的选择权，就可以向法庭起诉。但原告（即与案件有直接利害关系的人）只能是老人而不是刘女，本案中刘女作为权利主张主体显然不当。二、权利和义务的释义（一）有关权利和义务的学说1、“资格说”：权利，即行动的资格、占有的资格或享受的资格，意味着“可以”；义务意味着“不可以”。2、“主张说”：权利，即把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张，包括对某物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为）的法律效果；义务就是被主张的对象或内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。3、“自由说”：权利，即法律允许的自由，包括意志自由和行动自由；义务则是消极地不干涉、不作为。4、“利益说”：权利，即法律所承认和保障的利益；义务则是负担或不利。5、“法力说”：权利，即法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量；义务则是对法力的服从，对一定法律结果所应承受的影响等。6、“可能说”：权利，即法律规范规定的有权人作出或要求他人作出一定行为的可能性，这种可能性受国家强制力保护；义务则是法律所决定的和用国家强制力来保证的一定行为的必要性。7、“规范说”：权利，即法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度，以及要求他人相应地作出或不作出一定行为的许可与保障；义务则是法律为着满足权利人的权利需要而要求义务人作出必要行为的尺度，其未履行将构成法律制裁的理由或根据。8、“选择说”：权利，即在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择或意志；反之则为义务。（二）权利和义务的概念★★1、权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。如：刑事诉讼法第11条：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”辩护权——明确规定公开审理权——隐含规定2、义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。如：公民有依法纳税的义务。（三）权利义务的本质、特征1、权利和义务是“实在”的。2、任何法律上的权利和义务都是社会上占支配地位的阶级或集团的意志的体现。3、权利和义务都有明确的界限。立法者应当合理地分配权利和义务。4、权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。5、与义务相比，权利具有能动性和可选择性。第三节权利和义务的分类★★一、存在形态（一）应有权利和义务（二）习惯权利和义务（三）法定权利和义务（四）现实权利和义务注意：1、与其他类别的关联性：其他所有分类都是对法定权利与义务的再分类2、实践意义：不同的权利主张决定了法院是否受理法定权利公民权经济权社会权文化权政治权生命权、财产权、平等权、宗教信仰权、人身自由权、居住自由权、迁徙自由权、隐私权、通信秘密和通信自由权、婚姻自由权选举和被选举权、担任国家公职权、言论自由权、出版自由权、结社自由权、信息自由权、集会游行示威权经济自由权、经济平等权、劳动权、社会保障权生存权、休息权、受教育权、环境权、妇女老人儿童特顾权、请愿权科学研究自由权、文化艺术创作自由权、参加文化生活权。应有权利现实权利影响应有权利向现实权利转化的因素政治体制（专制或民主）经济环境（富庶与贫穷）文化传统（自由与保守）法律制度（健全与粗陋）这需要条件！二、体现的社会内容（社会关系）的重要程度（一）基本权利和义务（二）普通权利和义务注意：与其他类别的关联性：基本权利与应有权利有重叠三、对人们的效力范围（绝对相对、对世对人）（一）一般权利和义务（二）特殊权利和义务四、因果关系（一）第一性权利和义务（二）第二性权利和义务司考真题（2007，多）我国《婚姻法》第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在B.现役军人与其配偶之间的权利义务不一致C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素［答案］C。从结构上看，权利和义务是紧密联系、不可分割的。有权利，就有相应的义务与它同时存在。所以不会出现只规定权利而没有规定相应的义务的现象。所以A项错误。法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，B项说法错误。法律规则的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。本条规定并没有包含法律后果，D项说法错误。五、权利主体依法实现其意志和利益的方式（一）行动权利和消极义务（二）接受权利和积极义务六、权利主体的不同（一）个体权利和义务（二）集体权利和义务（三）国家权利和义务（四）人类权利和义务第四节权利和义务的关系★★权利和义务的关系结构上的相关关系数量上的等值关系功能上的互补关系价值上的主次关系一、结构上的相关关系（一）权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对立面。（二）权利是主动的，表征利益；义务是被动的，表征负担。（三）相互依存：权利和义务不可能孤立存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。（四）相互贯通：权利和义务相互渗透、相互包含以及一定条件下的可以相互转化。（五）没有无义务的权利，也没有无权利的义务。二、数量上的等值关系（一）一个社会的权利总量和义务总量是相等的（二）在具体法律关系中，权利义务互相包含。权利的范围就是义务的界限，同样，义务的范围就是权利的界限。（三）一方面，权利主体超越义务范围，要求义务主体去从事“超法义务”或“法外义务”是非分非法主张，义务主体有理由拒绝接受。另一方面，权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保障其权利的实现。权利义务社会关系巩固习题（单）从权利和义务产生和发展看，下列观点错误的是：A.在原始社会，权利和义务还浑然一体，没有分离B.在阶级对立的社会，权利和义务发生了分离C.在社会主义社会，权利和义务既对立又统一D.在阶级对立的社会，权利和义务在总量上是不平等的三、功能上的互补关系（一）权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。（二）权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。（三）义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。四、价值上的主次关系（一）义务本位→权利本位（二）权利本位的法律特征第一、社会成员都为法律上的平等主体。第二，权利是目的，义务是手段；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，公民应先有权利才有义务。第三、法不禁止皆自由。（公权力？）第四、法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利，而不能禁止他行使自己的权利。第五、当权利与权力发生冲突时，首要的价值目标应当保障公民的正当合理的权利；较多地关注对权力的控制，以保持权力的次生性和服务性。案例叶灿辉是东莞人，1990年曾因盗窃被判刑15年，由于在服刑期间表现良好而先后共减刑3年半，并在1999年4月获得提前假释。2000年8月23日下午，叶灿辉乘坐中巴时，目睹歹徒在车上抢劫，挺身而出上前阻止并与歹徒展开搏斗，不幸被歹徒连刺7刀，伤势严重经抢救无效死亡。围绕能否授予叶灿辉“见义勇为积极分子”英雄称号展开争论，原因是能否授予被剥夺政治权利人以荣誉称号。解析在叶灿辉犯罪的时候，法律已对他制裁；在他为制止恶行交上生命的答卷后，正义理应把勋章颁给他！尽管我们在道义上完全肯定叶的行为，但我们还是不得不面对叶灿辉的特殊身份：叶不仅是假释犯，还在执行剥夺政治权利的附加刑。《刑法》第五十四条规定了剥夺政治权利，包括剥夺选举权和被选举权等四项内容，没有规定剥夺获得荣誉称号的权利，但从剥夺政治权利中剥夺了公民最基本的选举权和被选举权推断，叶似乎