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法理学原理2一法学、法理学、法哲学（一）法学与法理学法学，亦称法律科学（ScienceofLaw），是专门以法律现象为研究对象的学科。对于法律之一社会现象的研究主要是为了法律调整的实际需要，保证法律正确、合理的创制，保证正确、合理的实现法律规范，以便确认和保护社会成员的行为自由、有序，合理的运用国家权力，调整保护一定的社会关系。故有学者认为：法学是正确组织和运用国家权力的一门学问，是治理国家、管理社会、保护社会成员正当权利的一门学问。（孙国华《法理学》）3法理学（Jurisprudence）是关于法律现象的最一般的理论，或者说是以法律现象的发展规律为研究对象的一门社会科学，包括研究法律现象的基础理论和方法论。美国学者博登海默“法理学的对象是非常广泛的，其中包括法律理论的哲学成分、社会成分、历史成分及分析成分。”英国学者哈里斯“法理学是一袋杂七杂八的东西，关于法律的各种各样的一般思辨都可以投入这袋中。法律是干么的？法律要实现什么？我们要重视法律吗？对法律如何改进？可以不要法律吗？我们应遵守法律吗？法律到底为谁服务？等等。这些就是一般法理学所包括的问题。人们可以不管这些问题，但这些问题并不消失。”4在中国，李达认为“一切成文法、判例法、习惯法，以及立法政策、执行政策等列入研究范围”、“一切法制史、法学史等列入范围”还“必须考察法律与其他领域的关系”。可见，法理学的研究对象不仅包括古今中外一切类型的法及其发展阶段，还应考察其本质、发展规律、在社会中的作用，还要阐述法律中最普遍、最基本的理论和问题，除此以外将权力作为自己的研究对象。5小贴士：奥斯丁与《法理学范围之确定》1832年，已经在伦敦大学教了6年书的法理学教授约翰·奥斯丁出版了《法理学范围之确定》（TheProvinceofJurisprudenceDetermined）一书。在书中，他将其讲稿的前10部分压缩成了6章。尽管此时奥斯丁已经培养出了一些很出色的学生，但是他讲授的课题仍然未被认为是法律研究中的必要分支。到1835年，奥斯丁失望地辞了职。此后，他一直侨居国外，只在1848年回过一次英国。后来，因提出“在所有进步社会中，迄今为止是一个‘从身份到契约'的运动”的观点而享有盛名的亨利·梅因，在讲授法理学时强调了奥斯丁对法律术语的含义和用法的研究的重要性，才引起了人们对奥斯丁的兴趣。1861年，在奥斯丁去世两年后，他的遗孀出版了新版的《法理学的范围》和奥斯丁的《法理学或实证法哲学讲演集》，并附了一份由她撰写的奥斯丁的传记大纲。《法理学范围之确定》和《法理学讲演集》对以后英国乃至各国的法理学都产生了深远的影响，其重要性在于对法理学的范围作了严格的划定，严格区分了法律与道德的界限，对法律是一种命令的观点进行了详细阐述，对那些常用的法律术语和概念的含义进行了仔细考证，如权利、义务、责任、损害、刑罚、对物权、对人权等。虽然奥斯丁的著述因冗长乏味和重复的文体以及过分依赖罗马法、英格兰法而逊色不少，然而他毫无疑问是英国分析法理学的创建人，因为在英国，直到20世纪中叶为止，法理学还多被认为就是分析法学。所以，仍有不少学者认为，现代意义的法理学的产生应当自奥斯丁的《法理学范围之确定》始。6黑格尔的“法哲学”与穗积陈重的“法理学”1820年，德国古典哲学家黑格尔出版了《法哲学原理》一书。该书问世后即成为经典，不断引起人们的研究和批判。例如，马克思就先后撰写过《黑格尔法哲学批判》和《〈黑格尔法哲学批判〉导言》等文章。恩格斯也非常重视这本书，说它是人类知识的大厦，形式是唯心主义的，内容是现实的。黑格尔的法哲学是以客观唯心主义为理论基础的，但也是资产阶级古典法哲学的最高成就。黑格尔按照三段论式构造了他的法哲学体系:（1）抽象法。这是以禁令为基础的抽象人格的权利，包括所有权、契约和不法三环节。（2）道德。这是客观的法能动地向着个人内心的发展的主观的法，包括故意和责任、意图和诱利、善和良心三环节。（3）伦理。这是通过群体（共同体）表现出来的法，包括家庭、市民社会、国家三环节。但是，1881年，日本法学家穗积陈重在学校讲授“法论”（理论法学）时，认为当时日本流行的“法哲学”的名称形而上学的气味太重，特提出并使用“法理学”这个名词。7（二）、法理学与法哲学国内学者一般认为，法理学与法哲学是大体相当而又略有区别的一门学科，而在现代英语国家，法理学往往被当作法哲学的同义词，都是研究法的一般问题，有别于对某一法的部门和特定法律制度的研究。二者有一定的差别：1、法哲学注重从哲学方面研究、阐述法的一般问题2、法理学则强调运用分析的方法研究实在法的一般问题。三、法理学的原理1、从哲学或伦理学角度，研究法律制度和法律学说的哲学基础，认识其基本原则，从法律渊源中认识和组织其理论要素，并根据法律理论和法律自身设定的目标，对其加以发展和评价。这种方法有时又称作正义论。82、从历史的角度，研究制度的起源和发展，研究具体规定及其理论的演化和变革，把握其精神和基本原则，并以原则的历史发展为线索，归纳、整理各种资料。3、从比较法学的角度，从演化、范围、应用以及作用等方面考察处于同一发展阶段、属于不同法律制度的有关法律的制度、结构、概念及规则。4、从分析的角度，研究法律的渊源、结构、论题、概念和规则，以把握法律制度赖以建立的理论、原则和观念，同时，为在该基础上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。5、从社会学或功能分析的角度，将法律制度作为一种对行为的社会控制制度，研究其功能，并研究为实现社会控制这一目标而确立的法律制度、法律学说和法律方法。9四、法理学的价值1法理学对法学其他分支学科的研究具有方法论原理意义。法理学从各部门法等分支学科中概括出一般原理，用以推动法学研究的进一步深入。2权利文化作为世界三大文化主流之一，而能回答是么是权利文化、怎样建立权利文化唯法理学一科（徐显明《法理学》）3有助于人们养成法律角色素质和培养法律思维模式。4有助于培养民主法制观念、提高公民意识（以前是“义务本位”现在是“权利本位”，公民义务是权利派生的、是实现权利的条件，而法律则是公民用以对抗滥用的国家权力、保护自身利益之盾。国家权力的执掌者的政治行为应受到法律的约束。）10二法的概念与特征（一）“灋”的故事：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”——（东汉）许慎《说文解字》獬豸（xiezhi）：“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。故皋陶敬羊。”——《论衡•是应》11“律”的释义：“律，均布也。”——《说文解字》“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”——段玉载《说文解字注》“法”“律”同一：“法亦律也，故谓之为律。”战国李悝“集诸国刑典，造《法经》六篇……商鞅传授，改法为律。”——《唐律疏议》12平之如水——公平触其不直者而去之——正义所以范天下不一者而归于一——强制13（二）西方的法正义女神一手提着天平，用它衡量法，另一手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有在正义女神持剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。14在拉丁语中，Jus和Lex分别代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常在形而上学的范围内讨论；而Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律，多用于司法领域。英文中“law”即可指广义的法，又可指狭义的法，还指规律、法则等意。15（四）现代法的概念与特征法是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的、以权利义务为内容的行为规范的总称。法是调整人们行为的规范法由国家制定或认可法以权利（权力）、义务为内容法由国家强制力保证实施16法律是国家制定或认可并以国家强制力保证实施的、反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。注意有三层含义:171、法律是由国家创制并保证实施的行为规范法律是由国家创制的。制定认可法律是一种行为规范。创制法律由国家强制力保证实施。18法律所体现的是统治阶级的阶级意志，是整体意志而非个人意志。法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级意志的全部，而是上升为国家意志的那部分意志。2、法律是统治阶级意志的体现19社会物质生活条件地理环境人口物质资料的生产方式3、法律由社会物质生活条件决定法律不是凭空出现的，而是产生于特定时代的物质生活条件基础之上。在一个社会中，有什么样的生产关系，就有什么性质和内容的法律。人类社会相应产生了四种类型的法律。20（三）法的现象与法的本质国内外法学界关于法的定义有各种观点，概括起来说，大体可以分为马克思主义与非马克思主义两大类。在我国，这一划分具有重要意义。以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：1、从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身；（规则论、命令论）2、从法的外部解释法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物；（神意论、正义论、民族精神论）3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定义（不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物）211、法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性、国家性2、法的本质反映为法的阶级性。3、法的本质最终体现为法的物质制约性。——“立法者不是在创造法律，而只是在表述法律”。22当代中国法律的本质和特征一、当代中国法律的本质（一）当代中国法律本质上具有阶级性，是取得政权的工人阶级及其领导下的广大人民群众共同意志和利益的体现。（二）当代中国法律反映全体人民的共同利益，这种共同利益与历史发展的基本方向和基本规律一致。（三）当代中国法律是国情与公理的统一利益性与公正性的统一二、当代中国法律的特征（一）当代中国法律是权利确认与权利保障的统一。（二）当代中国法律是强制性和自愿遵守性的统一。（三）当代中国法律是“一国”与“两制”的统一。（四）第四，当代中国的法律作为社会主义初级阶段的法律制度还存在着不纯粹性，不完善、不完备性和过渡性。23第三节法的作用一、法的作用（一）定义：是指法对人们的行为或一定的社会关系发生的影响。（二）分类：可以分为规范作用与社会作用。1、法的规范作用：是指法作为一种特殊的社会规范自身所具有的对人们行为发生影响的性能。（1）指引作用是指法通过授权性的行为模式的规定指引人们做出一定行为或不做出一定行为。在这里，行为的主体是每个人自己。（2）评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里，行为的对象是他人。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准（3）教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用即法对违法行为予以制裁和对合法行为予以保护，从正反两个方面提高人们的法制观念和法律意识，达到预防违法犯罪的目的。（4）预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为以及行为后果。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。（5）强制作用是指通过对违法犯罪行为的制裁，保护和恢复一定的社会关系和秩序。强制作用是指法可以通遵241、甲通过司法考试后申请领取职业资格证，根据相关法律规定，他认为有关部门会批准他的申请并颁给执业证书，这体现了法的什么作用？2、小林为盖房子欲砍伐几棵国有林木，小林的父亲对他说，未经许可伐国有林木属滥砍滥伐，是违反森林法的，小林从了父亲的劝说，这说明了法具有以下那些作用？A、引导作用B、教育作用C、评价作用D、强制作用3、法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列表述哪些属于有选择的指引？A、宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯B、合同法规定，当事人协商一致可以变更