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第一编法学的基本概念第一章法法律格言“法”不仅仅是一个范畴，一切法律上的考察由此出发并以此为基础的，也不仅仅是一个思考方式，舍此根本不能思考法律之事，而且它还是一种现实的文化形态，其使法律世界的一切事实得以形成和塑造。——拉德布鲁赫本章学习目标1、掌握法概念的意义。2、了解有关法概念的争议。3、系统掌握法的形式特征，以便有效区分法与其他社会规范。4、熟悉法的作用。本章内容第一节法的名称第二节法概念的争议第三节法的特征第四节法的作用第一节法的名称一、中国历史上的法的名称二、西方历史上的法的名称一、中国历史上的法的名称灋东汉文字学家许慎在其所著《说文解字》中释义：“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。”二、西方历史上的法的名称在拉丁文中，jus就是一个具有哲理意义的模糊概念，其语义不仅是指“法”，也兼指“权利”、“正义”、“公平”等。第二节法概念的争议一、应然法与实然法二、自然法与实在法三、“国法”及其外延“告密者案件”告密者案件是德国在战后所面临的一系列疑难案件，有代表性的一个是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件的判决。案件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在服役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。结果根据1934年纳粹政府的法令（规定发表不利于第三帝国的言论是非法的），其夫被判死刑，但未被执行。纳粹政权结束后，该妇女在联邦德国法院被控犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的终审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反了一切正直人的正当良知和正义感”。这一案件的判决在法学界引起了争议，并引发了著名的“哈特－富勒”论战，这次论战也是自然法与法律实证主义一次直接的交锋。“拉德布鲁赫公式”1946年，拉德布鲁赫在《南德意志法律家报》上发表《法律的不法与超法律的法》（GesetzlichesUnrechtundübergesetzlichesRecht）一文：第一，有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的安定性。第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。但正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的。第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的著名公式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（DieRadbruchscheFormel）。“国法”及其外延其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其它执行国法职能的法（如教会法）。我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。第三节法的特征一、法的规范性二、法的国家意志性三、法的国家强制性四、法的普遍性五、法的程序性六、法的可诉性一、法的规范性所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、概念和结构。二、法的国家意志性法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。法的认可主要有两种方式：（1）明示认可；（2）默示认可。“法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具有统一性和权威性。国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现。三、法的国家强制性一切社会规范都具有强制性。所谓强制性，就是指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。四、法的普遍性法的普遍性，也称“法的普遍适用性”，“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。其一，法的效力对象的广泛性；其二，法的效力的重复性。法的普遍性与法的规范性密切相关：正因为法具有规范性，它也就同时具有普遍性；法的规范性是其普遍性的前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。法有普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。五、法的程序性伯尔曼（HaroldJ.Berman）指出：法律是一种特殊的创造秩序的体系，一种恢复、维护或创造社会秩序的介于道德和武力之间的特殊程序程序的规定实际上是对人们行为的随意性（恣意性）、随机性的限制和制约，它是一个角色分派的体系，是人们行为的外在标准和时空界限，是保证社会分工顺利实现的条件设定一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治国家。六、法的可诉性“可诉性”（justiciability）是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼·坎特洛维奇（HermannKantorowicz,1877-1940）于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为，法律必须是“被视为可诉的”（consideredjusticiable），它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和它包括两个方面：（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。（2）可裁判性（可适用性）。法的定义法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。第四节法的作用一、法的作用的含义二、法的规范作用三、法的社会作用四、法的作用的局限性一、法的作用的含义法的作用是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。三、法的社会作用法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。（一）维护社会秩序与和平。（二）推进社会变迁。（三）保障社会整合。（四）控制和解决社会纠纷和争端。（五）促进社会价值目标的实现。二、法的规范作用法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。（一）指引作用（二）评价作用（三）预测作用（四）教育作用（五）强制作用四、法的作用的局限性（1）法的作用的范围不是无限的。（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用。本章要点1.无论在中国古代，还是在西方国家，均有表示哲理意义上的“法”与国法（人定法）意义上的“法”（法律）之不同名词。2.界定法的概念中，法的“应然”和“实然”问题是学者经常争论的一个问题。在这个问题上形成了自然法理论与法律实证主义两个相互对立的理论立场。3.自然法理论强调“恶法非法”，法律实证主义强调“恶法亦法”。4.在“国法”意义上界定法的概念是非常必要的。5.“国法”意义上的法具有具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性等特征。6.法的作用不容低估，但也不能夸大法的作用。思考与讨论案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？思考与讨论案情：英国某法院曾审理一件颇为棘手的刑事案。一名叫乔治的年轻人设法进入某皇家空军机场，坐在机场跑道上观看天上的飞机，被警察带走并于几天后被送上法庭。乔治的辩护律师为其辩到：《官方机密条例规定》：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”。虽然军用机场是个“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他不是在“禁区附近”而是在“禁区里”做的事。条例只规定了“在……附近”，没有规定“在……里”，所以依据这条规定是不能处罚乔治的。律师还提醒法官注意，英国是个法治国家，法无明文规定不为罪。法官在对此案进行裁决时甚感为难。根据上述案情，分析以下问题：（1）认为法的作用有局限性吗？（2）如果法有局限性，那么结合本案，请分别列出哪些情节能够说明这一点？本章推荐阅读材料1、季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。2、（德）魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版。3、（英）约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2001年版。4、付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版。5、H.L.A.哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版。