法理学导论-第二章法的内容与形式

第二章法的内容和形式法律格言所有发达民族的法律在阳光下迎风闪烁，千姿百态。这个颤动着的实体构成一个任何人依靠直觉无法了解的整体。——（德）拉贝尔本章学习目标1.了解权利与义务的概念及其相互关系2.熟悉成文法与不成文法3.了解有关两大法系的知识第一节法的内容与形式的概念第二节法律权利与法律义务第三节法的成文形式与不成文形式第四节法系本章内容第一节法的内容与形式的概念一、法的内容和形式的含义二、法的内容和形式的关系一、法的内容与形式的含义内容和形式是哲学上的一对范畴。内容是事物的内在诸要素的总和。形式是内容的存在方式，是内容的结构和组织。所谓“法的内容”，就是指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素。例如：法律规范、法律体系所谓“法的形式”，就是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态，诸如“法典”、“判例法”、“习惯法”等等。二、法的内容与形式的关系在法的内容和形式的相互关系中，法的内容是主要的、决定的方面。内容决定和支配形式，有什么样的法的内容，就有什么样的法的形式。法的形式并不是完全消极、被动的，它对其内容具有相对的独立性，而且能动地反作用于法的内容，影响、制约着法的内容的发展变化。法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性：首先，同一种法的内容可能有多种与之相适应的法的形式，而同一种法的形式也可能表现多种法的内容。其次，新法的内容和旧法的形式、新法的形式和旧法的内容之间存在着历史继承、相互利用的关系或情况。第二节法律权利与法律义务一、权利和义务的概念二、权利和义务的分类三、权利和义务的相互联系一、权利与义务的概念(一)研究权利和义务概念的重要性权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。(二)权利的概念所谓法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。一个完整的法律权利的结构，实际上是三个权利要素——自由权、请求权和诉权的统一。(三)、义务的概念义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在法学上被称为“作为义务”或“积极义务”。第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。（四）、权力的概念在现代汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。所谓权力，就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的能力。二、权利和义务的分类(一)基本权利和义务与普通权利和义务(二)一般权利和义务与特殊权利和义务(三)第一性权利和义务与第二性权利和义务(四)行动权利和消极义务与接受权利和积极义务(五)个体权利和义务、集体权利和义务1、从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。2、从数量上看，二者的总量是相等的。3、从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。4、从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。三、权利和义务的相互关系一、历史上各种法的表现形式二、成文法与不成文法三、法的形式与法的传统第三节法的成文形式和不成文形式在历史，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。日本法学家穗积陈重（1855-1926）在《法律进化论》中指出：法律的进化，是一个从无形法向成形法（有形法）发展的过程。无形法包括“潜势法”、“规范法”和“记忆法”，成形法包括“绘画法”和“文字法”。其中，文字法又分三期：第一期为“私文书时代”，第二期为“公文书时代”，第三期为“成文法时代”。一、历史上各种法的表现形式穗积陈重《法律进化论》在东方和西方的法律进化史上，从“无形法”到“成形法”的过渡，其间经历了“句体法”、“诗体法”、“韵文法”、“绘画法”和“文字法”诸阶段。例如，德意志古法谚简明匀称，罗马法《十二表法》句韵切合，中国太古之“象刑”（绘画法）栩栩生动。摩奴法典《摩奴法典》成书时间为公元前13世纪。全书凡十二章，以“输洛迦”韵文（Slokas,即用两个诗句构成一节的形式）写成的，当时有10万节，共24卷1000章。其结构顺序是按婆罗门教奴一生和修行的历程所编排的，内容融合宗教、哲学、道德、法律等各种规范。《摩奴法典》是一部典型的种姓法、等级法。除此以外，《摩奴法典》中还包含了许多关于古代印度历史、宗教、哲学、政治经济和社会风俗的资料，对于研究古代印度社会和文化都极具价值。摩奴法典（图）EineFrauhatWährendderEhenichtsalsdenblauenHimmelunddenSpinrocken（妻在婚姻中没有财产，除了青天和绕线杆）MäusesollManfangen,DiebsollManhangen.（老鼠当捕，盗贼当绞）EinMann,einWort.（一人一言）EinMann,KeinMann.（一人等于无人）EinFremderbringtSeinRechtMitSich.（外人自携其法）德国古法（法谚）：二、成文法与不成文法1、成文法与不成文法的概念2、成文法相对于不成文法的优点及其影响3、不成文法相对于成文法的优点及其影响三、法的形式与法的传统传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且就是现实法的组成部分。第四节法系一、法系的概念二、民法法系三、普通法法系四、民法法系与普通法法系之比较一、法系的概念法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。1884年，日本学者穗积陈重：印度法族、支那法族、回回法族、英国法族和罗马法族。1922年，法国学者列韦·乌尔曼（LevyUllmann）三大法系：即大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系。1928年，美国西北大学教授威格摩尔（JohnH.Wigmore）则将世界各国的法律按出现时间顺序分为16个法系：埃及法系、梅索不达米亚法系、希伯来法系、中国法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、穆罕默德法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、日尔曼法系、海商法系、教会法系、罗马法化法系、英国法系。二、民法法系民法法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。历史：（１）公元534年东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂《民法大全》（２）1804年通过《法国民法典》（３）1896年通过《德国民法典》属于民法法系的国家和地区除了法国、德国及拉丁和日耳曼语系各国外，还包括日本、埃及、阿尔及利亚、埃塞俄比亚等，中美洲的一些国家和国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。三、普通法法系普通法法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。历史：（１）1066年，威廉一世统治下的诺曼人统治英国，随着司法权逐渐集中于王室法官，一些被引为依据的判例便成为普遍适用于全国的法律——普通法（commonlaw）（２）自14世纪开始，大法官或大法官法院所做出的判决逐步形成了一种与普通法并列的判例法——衡平法。（３）1873年通过、1875年生效的《司法条例》最终结束了普通法法院和衡平法法院两个法院系统相互独立的局面。自此以后，同一法院可以同时适用普通法和衡平法。普通法法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、马来亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区。首先，法的渊源不同其次，法典编纂的不同第三，在适用法律的技术方面不同第四，法的分类不同第五、诉讼制度不同四、民法法系与普通法法系之比较本章要点1、应该从法的自身的角度去确定何为法的内容、何为法的形式。由于法的内在矛盾和各种条件的影响，法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性。2、权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。在理解权利时，应看到它与权力的区别。3、权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。4、在历史，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。但在不同的时代，不同的文化背景和社会制度下，其地位和作用也并不完全相同。5、成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。6、法的形式受到法的传统的影响。7、西方法学家通常认为，当代世界主要法系有三个：民法法系、普通法法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。对当今世界各国影响最大的是民法法系和普通法法系。它们由于形成的历史传统不同，而存在很多差别。克茨的比较法大木雅夫的比较法沈宗灵的比较法思考与讨论1、根据本章内容，试总结大陆法系和英美法系的主要区别。２、以下事例与英美国家的判例法制度有何相似之处？二者之间有无不同？该人民法院采取这种做法，对审判工作有何益处、有何不足？2002年8月上旬，郑州市中原区人民法院审理一起盗窃案时，承办法官发现，该案与该院不久前审结的另一起盗窃案相比，无论是被告人采取的犯罪手段、盗窃金额还是悔罪表现，都非常相似，便比照此先例做出基本一致的判决。据报导，从2002年上半年以来，中原区法院不仅在刑事审判方面，在民事、行政审判方面，也都大胆地尝试过“先例判决”制度。这在郑州引起了不小的社会震动。案例某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产，某乙雇佣某甲进行土产收购。一日，某甲与某乙在工作途中，某乙不慎从其所驾驶的摩托车上摔倒，摩托车也翻倒在马路中央。某甲上前救助某乙时，身后突然驰来一辆农用拖拉机。拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻，而且还拖倒某甲，并将某甲摔了出去。由于摩擦，摩托车的汽油燃烧起来。某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并被烧成重伤。拖拉机司机肇事后开车逃逸，行动尚有自由的某乙也未及时扑灭某甲身上的火焰。事后，某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费，背上了沉重的债务。由于拖拉机司机已逃逸，某甲对某乙要求进行经济补偿。但某乙一再推脱，不肯给予补偿。分析：在以上事例中，某乙在道德上是否具有补偿义务是一个见仁见智的问题。但是，根据法律的相关规定，我们则可以找到更加明确清晰的答案。首先，某甲与某乙之间存在着劳务合同关系，可以适用我国《合同法》的相关规定。根据《合同法》第60条的规定，某乙不仅应当履行支付报酬等约定的义务，而且，对于合同履行过程中受伤的某甲，某乙还负有救助的附随义务（如扑灭火焰）。因而，某乙对某甲所受到的损害应当予以一定的补偿。其次，根据《民通意见》第157条的规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。据此，某乙对这一损害的发生也并无任何过错，但是，他仍应当对某甲进行一定的补偿。总之，与道德规范不同，法律规范偏重于对各种社会关系进行精细分析，并通过区分不同的情况而规定针对性更强的权利和义务本章推荐阅读书目1、（德）茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版。2、（法）勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。3、（日）大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版。4、（美）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版。5、沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版。6、封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版。