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总复习----法理学导论第一章引论第一节法学一、法学的概念所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践学问，实践知识，即通过“实践之思”获取的知识。二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：1．法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。2．法学具有务实性。法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“纯粹的真理”。3．法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。4．法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。5．法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。三、法学的研究对象笼统地说，法学研究法律现象。具体有：（一）法律制度问题。（二）社会现实或社会生活关系问题。更确切地说，法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。第二节法学思维与法学方法一、法学思维概括地说，法学思维具有以下特点：（一）法学思维是实践思维。（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法，法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评。”（三）法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题而进行的思维。它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。（四）法学思维是论证的思维、说理的思维。（五）法学思维是评价性思维。上文谈到，法学所研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着：法学思维离不开评价。二、法学方法从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法（即从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法）、法学研究的方法（即正确地进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法，历史考察的方法，分析的方法，比较的方法，社会学方法等）和法律适用的方法。从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法。因为在法律实践中，法律适用总是居于核心的地位。从法律运行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的环节。法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得法，以为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。以事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方法论所研究的主要问题包括：（1）法条的理论；（2）案件事实的形成及其法律判断；（3）法律的解释；（4）法官从事法的续造之方法；（5）法学概念及其体系的形成。这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法等等。第三节法理学一、法理学一词的演变及含义法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。二、法理学体系法理学的体系由以下部分构成：(1)法本体论（法概念论），研究法的概念、本质、作用、效力等；（2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等；（3）法认识论，研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等；（4）法学方法论，重点研究法律适用中的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证等。三、法理学在法学体系中的作用与地位（一）法学体系法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。第一章法第一节法的名称第二节法概念的争议一、应然法与实然法所谓“应然法”，就是“应该是怎么样的法”（lawasitoughttobe），即根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法，它有时又被称为“理想法”或“理念法”。与此相对应，法的实然是指法在当下已经实际发生、现实存在的状态。故此，所谓“实然法”，就是“实际上是怎么样的法”（lawasitis），即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”（actuallaw）。二、自然法与实在法从另一个角度讲，所谓“应然法”与“实然法”的争论，其实也是“自然法”与“实在法”概念及理论的争论。“自然法”是英文NaturalLaw的对译。按照西方学者的理解，自然法观念的起源，可以归结为人类心灵固有的活动，它促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念。这种正义被认为是更高的或终极的法。“实在法”是英文PositiveLaw的对译，它也常常被译为“实证法”。实在法是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律。这种意义上的法律与其他的行为准则（如道德）之间并没有必然的关系，即使实在法与上述准则（道德）相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。这种主张被称为“恶法亦法”。三、“国法”及其外延我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其它执行国法职能的法（如教会法）。第三节法的特征可以把法的外在特征概括为以下6个方面：一、法的规范性所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。相对于其他社会规范的规范性而言，法的规范性是特殊的。这表现在其对人们行为方式的规定和指引人们行为的方式两方面。就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、概念和结构，这使其区别于其他社会规范：（1）法在规范内容上具有更大的确定性；（2）法律规范语句具有更强的命令性；（3）法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性；（4）法律规范语句具有实证性。就指引人们行为的方式而言，法作为人们的行为规范不仅具有（依据法律权利的）可选择的指引，而且也具有（依据法律义务的）确定性的指引。其他社会规范在上述方面不像法律规范表现得明显。二、法的国家意志性法作为特殊的社会规范，所体现的是国家的意志。一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。所谓法的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法。所谓法的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。法的认可主要有两种方式：（1）明示认可，即在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力，这种认可的规范往往构成规范性文件的内容。例如，我国《婚姻法》规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”这一规定不过是“养老抚幼”的道德规范在法律上的明示认可。（2）默示认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院在判决中援引的方式承认它们的实际的法律效力。以这种方式存在的法，往往是通行于一定地区、一定民族之间的习惯法，如经国家认可的家法族规、村落规约（乡规民约）、帮规教规、行业（行会）规范等。“法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具有统一性和权威性。也就是说，一个国家只能有一个总的法律体系，而且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。三、法的国家强制性法不同于其它社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。其二，法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。法依靠国家强制力保证实施，是从最终意义上来讲的，并不是说每个法的实施活动或实施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统。四、法的普遍性法的普遍性，也称“法的普遍适用性”，“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。它包含两方面的内容：其一，法的效力对象的广泛性，在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法的保护；任何人的违法行为，也都无一例外地受法的制裁。其二，法的效力的重复性。这是指法对人们的行为有反复适用的效力。在同样的情况下，法可以反复适用，而不仅适用一次。五、法的程序性法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。六、法的可诉性可诉性概念事实上包括两个方面：（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。通过上述分析，我们可以得出如下定义：法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。第四节法的作用法的作用的含义法的作用是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。从中可以看出：第一、法的作用的对象是首先人们的行为，法正是通过对人们的行为的调整进而作用于社会生活或社会关系，因为社会关系的形成是以人的行为为媒介的。第二、法的作用主要表现为对人的外部活动产生影响和结果，而对人的情感、信仰、思想等内心世界也可能产生间接的影响。法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。二、法的规范作用法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此，在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能”。法的规范作用可以分为：指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。（一）指引作用。法对人们行为的指引，也相应有两种方式：（1）有选择性的指引。（2）确定性的指引。（二）评价作用。（三）预测作用。（四）教育作用。（五）强制作用。三、法的社会作用法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。如果说法的规范作用是从法自身来分析法的作用，那么法的社会作用则是从法的目的和性质的角度来考察法的作用问题。概括起来，法的社会作用表现为以下几个方面：（一）维护社会秩序与和平。（二）推进社会变迁。（三）保障社会整合。（四）控制和解决社会纠纷和争端。（五）促进社会价值目标的实现。四、法的作用的局限性局限性主要体现在以下几个方面：（1）法的作用的范围不是无限的。（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用。第一、立法空白。第二、法律的滞后性。第三、法律的僵硬性。第四、法律解释不统一性。第二章法的内容与形式第一节法的内容与形式的概念第二节法律权利与法律义务一、权利和义务的概念(一)研究权利和义务概念的重要性权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。首先，权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容。其次，权利和义务同样是法律关系的核心内容，因为法律关系就是法律关系主体之间的权利义务关系。再次，法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。最后，权利和义