国际商事仲裁法

国际商事仲裁法2015-2016学年度第一学期13401BF204课程说明•推荐教材：赵秀文主编：《国际商事仲裁法》，中国人民大学出版社，第二版。•课程安排：本学期共20周，教学18周，第19周答疑，第20周考试。•考试形式：平时（签到+点名+平时表现）、期末（闭卷考试）•公共邮箱：[e-mail]密码：lawcourses@15（均小写）第一章导论第一节仲裁与解决争议的各种方法•一、仲裁的定义仲裁（arbitration）是由争议双方共同选定的与该争议无利害关系的第三者解决双方之间争议的制度，其实质是解决争议的一种合同制度。争议双方之间业已达成的同意通过仲裁的方式解决已经存在或未来将要产生的争议的仲裁协议，是仲裁庭取得对该特定案件管辖权的主要依据。•二、仲裁的特征与性质（一）它是当事人之间自愿达成的解决争议的方式（二）仲裁解决争议具有较大的灵活性（三）仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力（四）仲裁具有契约和司法的双重法律属性•三、仲裁与解决争议的其他方法（一）解决争议的其他方法1.司法诉讼（litigation）2.选择性解决争议的方法（alternativedisputeresolution，简称ADR）ADR指的是除诉讼以外的各种解决争议的方法的总称，如协商谈判（consultant）、斡旋（goodoffice）、调解（conciliation）、仲裁等方式。特点：1.当事人自愿选择；2.以解决当事人之间的争议为目的，没有特定的规则来遵循，做法上也比较灵活；3.不是解决争议的最终方法，不妨碍当事人将争议提交法院或仲裁庭解决；4.可以单独适用，也可以在仲裁或司法诉讼程序中适用。（二）仲裁与司法诉讼、ADR之间的联系和区别1.仲裁与司法诉讼联系：终局性；法律强制性区别：是否具有自愿性；能否上诉2.仲裁与ADR联系：自愿性；自主性，灵活性区别：是否具有终局性；是否具有法律强制性第二节国际商事仲裁法•一、国际商事仲裁法的主体在国际商事仲裁关系中享有权利和承担义务的当事人，包括国家和国际组织、自然人、法人以及其他法律实体。国家：制定调整国际商事仲裁关系的法律，并且负责对该法律的执行情况实施监督。有时国家也可称为国际商事仲裁关系的一方当事人，如政府采购合同中。国际组织：负责起草和制定调整国际仲裁关系的国际公约、示范法和相关仲裁规则；作为合同一方当事人•二、国际商事仲裁法的客体国际商事仲裁法所调整的对象，即国际商事仲裁关系。（一）仲裁协议项下的当事人之间的关系（二）仲裁庭与当事人之间的关系（三）法院对仲裁的监督关系•三、国际商事仲裁法的渊源（一）国际公约最主要的两个国际公约：《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）和《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（简称《华盛顿公约》）（二）其他调整国际商事仲裁关系的国际文件联合国贸法会的活动：《仲裁规则》、《调解规则》、《国际商事仲裁示范法》第三节国际商事仲裁的基本原则•一、当事人意思自治原则仲裁协议本身固有的契约性质所决定的主要表现在：1.当事人之间业已存在的仲裁协议是通过仲裁解决双方之间争议的基本前提条件；2.当事人可以根据自己的意志自由选择仲裁员、仲裁地点和仲裁语言等；3.当事人可以自由选择仲裁程序、仲裁规则、适用的法律；4.在仲裁程序中，当事人仍然可以依据意思自治原则，选择终止仲裁程序，而通过其他争议解决方式，如和解，解决争端。•二、仲裁庭独立、公正地解决争议的原则仲裁员独特的法律地位：不同于法官仲裁员的资格：具有高尚的道德品质、并且拥有在特定领域公认的能力和资历，可以被信赖作出公正、独立的裁决。•三、法院对仲裁裁决实施保障与监督的原则（一）法院对仲裁的支持（二）法院对仲裁裁决所实施的监督第二章国际商事仲裁机构第一节概论•一、临时仲裁机构（adhocarbitration）临时仲裁机构是根据当事人之间的仲裁协议，为了解决该特定协议项下的争议而设立的仲裁机构，临时仲裁机构的职能就是为了专门解决某一仲裁协议项下的争议而设立的仲裁庭（机构）。优点：灵活、简便、高效缺点：仲裁协议不全面导致的僵局•二、常设仲裁机构常设仲裁机构并不是为了解决某一具体、特定的争议而设立的，而是为了从整体的意义上通过仲裁的方式解决当事人之间的争议而设立的。优点：固定的仲裁规则、程序以供当事人选择适用；以供选择的仲裁员具有较高的专业水平和能力，能够对案件进行独立、公正的裁决；固定的仲裁地点以及固定的相关机构可以为当事人提供相应的惯例和服务。缺点：案件审理时间较长；复杂的仲裁程序、规则•三、仲裁机构与仲裁庭之间的关系（一）临时仲裁机构与仲裁庭两者完全相同，案件裁决结束，临时仲裁机构解散，仲裁庭也随之结束（二）常设仲裁机构与仲裁庭前者主要是为了更好地规范通过仲裁的方式解决当事人之间的争议，为当事人通过仲裁的方式解决争议提供固定的场所和规则。后者是根据仲裁机构和双方当事人之间的仲裁协议而设立的对某一特定案件作出裁决的机构，是仲裁机构中的机构。换言之，作出裁决的是仲裁庭而非仲裁机构。一旦案件裁决结束，仲裁庭解散，而仲裁机构仍然存在。第二节国际常设仲裁机构的职能和作用•一、常设仲裁机构的主要职能•制定仲裁规则和监督该规则的实施，即对于当事人提交其仲裁的案件根据应当适用的仲裁规则实施行政管理，保障所适用的仲裁规则的实施。•1.接受当事人提交的仲裁申请，对仲裁管辖权作出初步认定•2.协助仲裁庭的组庭工作•3.撤销对仲裁员的指定和指定替代仲裁员•二、常设仲裁机构的主要作用主要作用：协助当事人更加积极、稳妥、有效地利用仲裁这一争议解决机制，保障仲裁程序的顺利进行，进而确保争议得到及时、妥善和最终的解决。主要表现为：（一）提供固定的仲裁规则和标准仲裁条款（二）提供可供选择的仲裁员范围（三）设有专门的办事机构，如秘书处、登记处，协助仲裁程序的顺利进行（四）仲裁机构管理下的由各个仲裁庭作出的仲裁裁决更易得到外国法院的承认与执行•三、国际常设仲裁机构的种类根据国际法设立的国际常设仲裁机构，如根据《解决国家与他国国民之间投资争议公约》设立的解决投资争议国际中心（ICSID)根据国内法设立的国际常设仲裁机构，如国际商会国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会、中国国际经济贸易仲裁委员会等。（第一节课结束2015.9.8）第三章国际商事仲裁协议第一节概论•一、国际商事仲裁协议的基本概念和特征（一）概念国际商事仲裁协议（InternationalCommercialArbitrationAgreement)是当事人之间达成的当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。仲裁协议是仲裁庭对仲裁案件行使管辖权的基本依据，也是法院承认与执行以此协议作出的仲裁裁决的必要前提，同时也是仲裁庭据此进行仲裁的重要法律依据。（二）法律特征首先，它是特定的法律关系当事人之间同意将他们之间的争议提交仲裁解决的共同的意思表示，而非单单一方的意思表示。其次，它可以在争议发生之前，之中或之后由双方当事人达成。第三，它是使某一特定的仲裁机构取得对协议项下的案件管辖权的依据，同时也是排除法院对该特定案件行使管辖权的主要抗辩理由。第四，一项有效的仲裁协议，是仲裁裁决得以承认和执行的基本前提。•二、国际商事仲裁协议的性质和作用“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。”“仲裁协议是双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议。”仲裁本身是一项契约，是当事各方就将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。主要作用：第一，该仲裁协议对双方当事人具有法律上的拘束力，任何一方当事人均不得单方面撤回；第二，一项有效的仲裁协议，是排除法院对协议项下争议管辖权的依据，至少在仲裁裁决作出之前，法院不得对协议项下争议的解决进行干预，除非法院认定该仲裁协议无效、失效或不能履行；第三，仲裁协议也是仲裁庭取得仲裁协议项下争议管辖权的主要依据，赋予了仲裁员解决该协议项下争议的权力；第四，一项有效的仲裁协议，也是根据该协议作出的仲裁裁决得以执行的保证。•三、国际商事仲裁协议的形式（一）仲裁协议的表现形式1.合同中的仲裁条款合同双方当事人在争议发生之前订立的将合同履行过程中可能发生的争议提交仲裁解决的条款。其特点是：它是当事人之间在争议发生之前所达成的将争议提交仲裁解决的约定；它不是一个独立的文件，而是主合同中的一项条款。违反该条款的法律后果：并不产生损害赔偿请求权，而仅产生解决合同争议方式的请求权。2.专门的仲裁协议书当事人在争议发生之后通过订立专门的仲裁协议书的方式来选择仲裁的方式解决双方之间业已存在的争议。（二）仲裁协议的书面形式一般应当采用书面形式订立《纽约公约》的规定：一是当事人之间存在通过仲裁协议解决双方之间争议的意思表示，二是要采用书面形式。通过电邮订立的仲裁协议•四、国际商事仲裁协议的主要内容（一）将争议提交仲裁解决的意思表示通过仲裁而非其他方式解决争议，是仲裁协议最为重要和最基本的要件，是当事人最为重要的意思表示，如无此意思表示，则仲裁不可能进行。（二）提交仲裁的事项什么样的争议可以提交仲裁，确定管辖权（三）由谁来仲裁可以是临时仲裁庭，也可以是常设仲裁机构项下的仲裁庭（四）其他事项如仲裁使用的语言、仲裁地、适用的法律、仲裁程序等等。仲裁协议的规定越详细，仲裁庭所拥有的自由裁量权范围越小，也就越有利于仲裁庭根据仲裁协议的具体规定作出仲裁。仲裁协议的有效性问题：不仅关系到法院能否取得对争议案件的管辖权，而且也关系到依据仲裁协议作出的判决裁决能否得到相关国家法院的承认与执行由各国法律自行规定而未有统一的国际规则来判断第二节仲裁条款独立原则•一、仲裁条款独立原则的含义及其理论依据（一）仲裁条款独立原则的含义尽管仲裁条款是合同中的一项条款，但此条款与它所从属的主合同是两个互相独立的合同。如果争议涉及主合同是否存在及其有效性问题，或者主合同无效或失效，仲裁条款作为双方当事人约定的解决合同争议的条款，仍可独立存在，并不因为主合同无效或失效而当然无效或失效，除非该仲裁条款本身依据应当适用的法律为无效协议。（二）仲裁条款独立原则的理论依据首先，当事人意思自治原则，该意思自治的表示可能独立于其他条款的意思表示。其次，仲裁条款与合同其他条款的区别：合同其他条款规定的是双方互相之间的权利义务关系，而仲裁条款规定的是双方共同的权利义务关系，对此条款的违反并不直接产生损害赔偿问题，而是对他们之间已经达成的通过仲裁方式解决争议的协议的强制执行。最后，各国通过仲裁解决国际商事合同争议所实行的政策，也对仲裁条款独立原则产生直接影响。•二、仲裁条款独立原则的确立仲裁条款可独立于主合同而独立存在，是随着国际商事交往的不断发展及各国立法普遍承认仲裁裁决的法律效力，以及国家确认通过仲裁解决商事争议的鼓励政策的发展而逐步地确立和发展起来的。较早确立仲裁条款可独立于主合同而存在的案件是英国1942年对海曼案的审理。（下节案例课上讲）该案所确立的基本原则是：无论一方当事人是否违约，还是另一方当事人是否可以继续履行合同的问题，都属于仲裁条款的管辖范围，因为这些问题都是与合同有关的争议。即使主合同由于这样或那样的原因无效或失效，但通过仲裁的方法解决该合同争议的仲裁条款仍然有效，仲裁条款可独立于主合同而独立存在。仲裁条款独立性原则的限制：如果合同自始无效，如合同通过欺诈方式订立，或者一开始就是违法的，则该无效合同中的仲裁条款应随着自始无效的欺诈或违法合同的无效而无效。•三、仲裁条款独立原则的发展案例（下节课讲）第三节国际商事仲裁协议的效力及其确定•一、仲裁协议有效性在仲裁程序中的地位和作用管辖权+仲裁裁决的承认与执行首先，在仲裁程序开始之时，一方当事人可以仲裁协议无效为由，对仲裁庭的管辖权提出异议，或开始之前，一方当事人无视仲裁协议的存在，或以仲裁协议无效为由，率先向一国法院就仲裁协议项下的事项提出诉讼。首先需要解决的问题就是仲裁协议的有效性问题。其次，在仲裁协议开始后，并且仲裁机构或仲裁庭也作出了对该案有管辖权的决定，如果一方当事人不服，仍有权对仲裁协议的有