违约损害赔偿问题研究

违约损害赔偿问题研究与适用违约损害赔偿一、违约损害赔偿的概念和特征在合同法中，违约损害赔偿有广义与狭义之分。广义上的违约损害赔偿，是指违反合同义务的债务人所应承担的违约责任;狭义上的违约损害赔偿，是指违反合同义务的债务人所应承担的赔偿损失的责任形式。本书所指的违约损害赔偿指的是狭义上的违约损害赔偿，即作为违约责任形式的赔偿损失。作为违约责任形式的赔偿损失具有如下特点：(一)赔偿损失具有普遍适用性赔偿损失是《民法通则》中规定的一种民事责任形式，既可适用于侵权行为，也可适用于违约行为和其他不履行债的行为。在违约责任中，当事人违反合同时，对于因债务人违约所造成的损害，在不能适用其他违约责任形式达到违约责任的目的时，都可以适用赔偿损失这一责任形式。因此，赔偿损失是最常见的民事责任形式，具有普遍适用性。(二)赔偿损失具有并用性在违约责任中，赔偿损失责任不仅可以单独适用，也可以与其他责任形式同时适用。因此，赔偿损失具有并用性。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”《国际商事合同通则》第7.4.1条规定：任何不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据规定予以免责。可见，在违约责任中，赔偿损失可以与继续履行、补偿措施同时适用。但是，赔偿损失与支付违约金不能同时适用。因为，违约金具有预定损害赔偿金的性质。(三)赔偿损失具有补偿性在违约责任中，赔偿损失是对受害的合同当事人因债务人违约所受到的损失的补偿。因此，赔偿的范围以违约所造成的损失为限。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在个别情况下，赔偿损失也具有惩罚性。例如，《消费者权益保护法》中规定的惩罚性赔偿，就体现出了赔偿损失的惩罚性。(四)赔偿损失的确定方式具有双重性赔偿损失的确定方式就是赔偿损失的数额或范围的确定方法。根据《合同法》的规定，赔偿损失的确定方式有两种：一是法定的确定方式，即按照法律规定的方式确定赔偿损失的数额。这是《合同法》第113条所规定的确定方式。二是约定的确定方式，即当事人在合同中约定损失赔偿额的计算方法。这是《合同法》第114条中所规定的确定方法。赔偿损失的这两种确定方式在适用上有先后顺序之分，即约定的确定方式优先于法定的确定方式。就是说，如果合同中约定了赔偿损失的确定方式，则应当适用约定的确定方式，而不能适用法定的确定方式。但应当指出，这两种确定方式不能同时并用，当事人只能选择一种方法确定赔偿损失。二、违约损害赔偿的归责原则违约损害赔偿的归责原则是确定违约方承担赔偿损失责任的根据或准则。也就是说，在违约行为发生后，应当以何种根据使违约方承担赔偿责任。从各国法的规定来看，确定违约方承担赔偿责任的根据无外乎有两个：一是违约方的过错，二是违约方的违约结果。以不同的根据确定违约方的责任，所得出的归责原则会有所不同。以违约方的过错作为确定责任的根据，即形成过错责任原则;以违约方的违约结果作为确定责任的根据，即形成严格责任原则即无过错责任原则。可见，违约责任的归责原则反映了法律的价值判断标准。因此，基于不同的价值判断标准，各国确立了不同的违约责任归责原则。概括起来说，大陆法系国家采取过错责任原则，而英美法系国家则采取严格责任原则。在大陆法系国家中，各国在违约责任上一般采取过错责任原则。例如，《法国民法典》第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”《德国民法典》第276条中规定：债务人除另有规定外，应对其故意或过失的行为负其责任。俄罗斯在违约责任的归责原则上也采取了过错责任原则。《俄罗斯联邦民法典》第401条规定：“没有履行债务或者没有按照规定的方式履行债务的人在过错(故意或过失)的情况下承担责任，但法律或者合同规定其他责任基础的除外。”在英美法系国家，违约责任一般实行严格责任原则。在英格兰一个判例中，法官认为：“因违约产生的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般说来，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被告也不能以其已尽到注意义务作为其抗辩理由。”①《美国合同法重述》(第2版)第260条规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”这就将过错排除在违约责任之外。值得注意的是，尽管大陆法系和英美法系分别以过错责任原则和严格责任原则为一般归责原则，但它们并不排除严格责任或过错责任的适用。也就是说，在大陆法系国家，违约责任以过错责任原则为一般归责原则，同时在特定情况下也适用严格责任原则。例如，金钱债务的迟延责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任等，都适用严格责任原则。在英美法系国家，违约责任以严格责任原则为一般归责原则，同时在有些情况下也考虑过错在违约责任中的作用。例如，英美法常常将过错作为确定违约的重要因素，即违约行为中包含了过错。同时，英美法对迟延履行的责任也以过错作为归责事由。可见，无论是大陆法系还是英美法系，在违约责任归责原则体系上，都采取了二元制的归责体系。在我国，如何确定违约责任的归责原则一直是有争议的问题。关于违约责任归责原则的争论，可以分为三个阶段：第一阶段是统一合同法起草以前。在这一阶段，关于违约责任归责原则的争议存在着三种观点：一是过错责任原则说，即违约责任以过错责任原则为归责原则，在具体适用时，实行过错推定。这是我国学者中占主导地位的观点。二是无过错责任原则说，认为违约责任不以过错为成立要件，只要有违约行为，违约责任即可成立。三是双轨制说，即应将过错责任和无过错责任作为违约责任的归责原则。第二阶段是统一合同法起草过程中。在统一合同法的起草过程中，关于违约责任归责原则主要存在以下争议：一是主张采取严格责任，其理由有四：(1)民法通则及涉外经济合同法和技术合同法已经将违约责任规定为严格责任;(2)严格责任是合同法的发展趋势;(3)严格责任具有显而易见的优点;(4)严格责任原则更符合违约责任的本质。①二是主张过错责任原则，其理由主要有：(1)严格责任原则会对法律体系产生不利影响。如在债法上，侵权法实行过错责任原则，而合同法实行严格责任原则，这就会使债法的两个最主要的构成部分不统一。同时，采取严格责任原则也会导致合同法体系内部的矛盾，如过失相抵与严格责任之间如何协调。(2)我国法官及民众不易接受严格责任原则。(3)《联合国国际货物买卖合同公约》不能成为合同法采取严格责任原则的理由。(4)基于中国传统法律的伦理化特征，应强调违约责任的道德属性，具体到违约责任的归责原则上，就是应坚持过错责任原则。②三是主张过错责任原则与严格责任原则的双轨体系，其主要理由如下：(1)按照体系和历史解释的原则，民法通则并没有将违约责任规定为严格责任;(2)关于合同法的发展趋势，应该多角度观察。《联合国国际货物买卖合同公约》并不具有代表性，同时欧洲合同法原则上也没有放弃过错思想;(3)实行严格责任原则，的确具有举证证明与判断相对容易的优点，但称之为有利于诉讼经济则未见得具有普遍性;(4)通过将违约责任视为本质上出于当事人的约定，不是法律强加的，来说明实行严格责任原则的合理性，也值得商榷。①第三阶段是《合同法》颁布之后。《合同法》颁布之后，学者们对违约责任的归责原则也存在着不同的认识，主要观点有三：一是认为违约责任为无过错责任，认为只要当事人违反合同约定，不能主张自己没有过错而免责，只有符合免责事由时才能免除责任。体现在诉讼上，受害方在追究违约方的违约责任时，不必去涉及违约方的主观状况，法院也不必考虑违约方是否具有过错，有无过错不属于构成违约方违约责任的要素。这种观点认为，从合理性角度而言，违约责任采纳无过错责任的根本理由或合理性在于违约责任的性质和产生基础。违约责任源于当事人自愿成立的合同，除非有法定的或自愿约定的免责事由，否则必须受其约定的束缚，如果动辄可以以过错免责(该段行文似有印刷错误，按我们的理解，正确的意思应该是：如果动辄可以以没有过错免责)，对于相对人就极不公平，也损害合同的本性。②二是认为违约责任应以过错责任原则为主，以无过错责任原则为辅。③三是认为违约责任应以无过错责任原则为主，以过错责任原则为辅。这种观点认为，违约责任采取以严格责任为主的归责原则，有利于促使合同当事人认真履行合同义务，有利于保护受害人的合法权益，也符合国际上的一般做法。④我认为，归责原则是确定责任的根据，而这种根据应来源于法律的规定。因此，归责原则应具有法定性。就是说，违约责任的归责原则应通过立法加以确定，或者通过立法精神展现出来。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，即无论违约方是否存在过错，都应对违约行为承担违约责任，除非存在法定的免责事由。当然，《合同法》的这一规定是否妥当，还可以从理论上加以探讨。应当指出的是，虽然《合同法》采取严格责任原则，但《合同法》也并没有完全否定过错责任在违约责任中的适用。在《合同法》中，有许多情况都与当事人的过错有关。例如：(1)因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任(第189条);(2)承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第222条);(3)承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第265条);(4)在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任(第303条);(5)保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任(第374条);(6)有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失(第406条)。可见，我国《合同法》在规定严格责任原则时，并没有放弃过错责任。由此可以得出结论，我国《合同法》在违约责任归责原则上，采取了双轨制体系，即以严格责任原则为主，兼采过错责任原则。三、违约损害赔偿的构成条件违约损害赔偿的构成条件是当事人承担赔偿损失责任须具备的条件，也就是指在何种情形下，违约的当事人才承担赔偿损失责任。一般地说，违约当事人承担赔偿损失责任，须具备如下条件：(一)须有违约行为的存在违约行为又称为违反合同的行为，是指合同当事人没有按照法律的规定和合同的约定履行合同义务的法律现象。合同依法成立后，即在当事人之间产生法律拘束力，当事人应当依照合同的约定或者法律的规定履行合同义务。如果当事人未履行合同义务，合同债权就得不到正常实现，从而不履行合同的当事人就应依法承担相应的违约责任。所以，违约行为的存在，是违约责任的必要条件。在任何情形下，没有违约行为，就不可能发生违约损害赔偿责任。由于合同义务的多样性，因而，违约行为也有各种各样的表现形式。关于违约行为的形态，各国民法规定有所不同。法国民法将违约行为规定为不履行和迟延履行。不履行包括全部不履行和部分不履行，合同的履行不适当属于不履行的一种情况，即根据不适当履行的具体情形，将之视为合同全部不履行或部分不履行。迟延履行是债务人全部履行了合同义务，但其未按合同规定的时间履行义务。法国学者认为，区分不履行与迟延履行是很重要的，因为两者在制度体系上并不完全相同。在不履行义务的情况下，债务人应对其过失行为造成的一切损害负责赔偿