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民间借贷法律分析讲座张志伟律师盈科律师事务所电话13381089332•这是一个资本运作的时代，有着很多津津乐道的财富故事，有着一个个造富传奇，使得资本运作成为一个扑朔迷离的话题。是非真假众说纷纭，成败得失疑窦丛生，资本运作应该是一个怎样的面目呢？•有一副对联是这样写的：开篇---资本运作上联-----拆东墙，补西墙，墙墙不倒下联-----借新债，换旧债，债债不还横批----资本运作•你看呢？开篇---资本运作•随着市场经济的发展，资金供需矛盾日益凸现，区域性民间借贷行为及规模不断扩大，由原来公民之间的小额借贷，已经发展到今天的公民和企业之间甚至企业和企业之间的大额借贷甚至是巨额借贷，市场之庞大，交易之频繁是空前的。•那么民间借贷是合法的么？高利贷又是怎么回事？请看第一小节，三分天下！第一讲---民间借贷公民与企业之间的借贷公民与公民之间的借贷企业与企业之间的借贷第一小节三分天下•我国《合同法》第210条规定：•“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”•从该条规定可知，法律是认可公民之间的借款公民与公民之间的借贷我国法律是有条件的认可公民与企业之间的借贷在最高法院1999年作出的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：“企业与个人的借款只要是意思表示真实，即认定为有效”。但是，具有下列情形之一的，应当认为无效：一、企业以借贷名义非法向职工集资的；二、企业以借贷名义非法向社会集资的；三、企业以借贷名义向社会公众发放贷款的；四、有其他违反法律、行政法规的行为的。公民与企业之间的借贷•在民间借贷中，资金方的目的往往是获得高额的利息回报，而借款方总想通过低息的成本获得融资。•“利率”成为借贷关系中一个至关重要的因素。那么我国法律对利息是如何规定的呢？•请看下节“利息风云”小结•在这一节里我们会讲到什么是“高利贷”？实践中如何规避“高利贷”？是否支持“重复计算利息”（复利）？第二小节利息风云一、无息推定原则三、合理利率原则二、不保护复利原则三大原则即对当事人在借款合同中对利息没有约定或约定不明确的，应当推定确认借款人不必向贷款人支付借款利息。例外情形民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍;对超出部分的利息不予保护出借人不得将利息计入本金谋取复利。例外情形利率三大原则•民间借贷禁止复利，“复利”不受法律保护。“复利”不受法律保护的界限是银行同类贷款利率的四倍。利率在银行同类贷款利率四倍范围内的，“复利”仍然受法律保护；超过银行同类贷款利率四倍的“复利”部分才不受法律保护。•但是各地法院的认定标准不一致。复利12①把利息计入本金②另行签订中介费（介绍费）、财务管理费用12实践中出现的规避四倍利率的方式•在民间借贷中，我国自古就有“空口无凭，立字为据”，可见借据在借贷中的重要性。然而你会写借据么？•请看下一讲“有凭有据”小结•问题一，借款时是让借款人打“借条”、“欠条”、还是打“收条”呢？问题二：借条”、“欠条”和“收条”在法律效力是否相同第三小节有凭有据借据最好的方式•“借款合同＋收款凭证（包括银行转帐凭证）”这两个要素才能充分证明借款的“合意”和已经“提供了”借款。•借条•兹×××（借款人）向×××（出借人）借到人民币××元整（大写：）。双方约定按照年（月）利息×％计算利息。•还款期限×年×月×日前。•此据•借款人（签字）:身份证号码：住址：日期：年月日关于讨债与还债的注意事项•1、讨债----“借条”复印件•必要时做录音•2、还债----归还主体问题•归还方式问题--------•现金----收条•银行转账-----银行账户信息正确借条丢失怎么办•1、寻找其他能够证明“借款事实”的一切证据；•2、录音•你会录音吗？•前面我们已经讲过了公民之间以及公民与企业之间的借贷问题，然而企业与企业之间的借贷问题作为压轴戏我们还没有讲到。企业和企业之间可以借贷么？如果不能借贷，那么实践当中企业和企业之间又是如何借贷呢?•请看下一讲，瞒天过海。小结第四小节---瞒天过海企业间借贷合法吗？•企业之间禁止借贷，其借贷行为无效。•《贷款通则》中规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”。企业间借贷合法吗？企业间借贷合法吗？1、企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。2、收缴利息，该利息按借贷双方原约定的利率计算。法律依据---《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》企业之间发生借贷了，承担什么样的法律后果？•实践中，法院一般会认定：•1、借贷合同无效后；•2、判令返还本金；•3、对利息是否支持存在争议。司法实践•案例1、《xx建筑工程有限责任公司与北京xx伟业房地产开发有限公司企业借贷纠纷一案》•案例2、《北京xx牧业有限公司与长江xx投资管理有限公司企业借贷纠纷案》•法院的判决未支持关于利息的诉讼请求，但并未对此说明具体理由。•案例3、《北京xx实业集团公司与深圳市xx数码技术有限公司企业借贷纠纷案》•案例4、《北京xx制衣有限公司与北京市xx制衣有限责任公司企业借贷纠纷案》•法院的判决支持了按照中国人民银行同期一年期存款利率标准计算支付资金占用期间的利息。北京地区的司法判例•我国法律虽然禁止企业之间的借贷行为，但是实践中企业之间是如何借贷的呢？实践中企业之间变相借贷的方式第一招隔山打牛•如果B企业不能还款，该自然人的风险：•1、自然人对A企业承担无限责任；•2、即使A企业不去追究自然人的债务责任，A企业的其他债权人也有权利追究该自然人的责任。A企业自然人B企业第二招明修栈道，暗渡陈仓A企业B企业A企业只享收益，不担风险A与B签订《联营协议》《联营协议》约定，A企业向B企业投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润。这种约定合法吗？•《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定：•企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。法院的处理意见：返还本金、收缴利息、处以罚款第三招委托贷款法律依据《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》“允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款，贷款对象由委托人自行确定”。我们认为此方案最为稳妥。A企业银行B企业第五小节非法集资311、非法吸收公众存款罪2、集资诈骗罪非法集资非法集资涉及的罪名（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》构成非法集资犯罪的四要件非法性公开性非法吸收公众存款罪符合追诉标准利诱性社会性非法吸收公众存款罪的认定+四个条件需同时满足！结尾篇殊途同归实践中，影响企业融资成功的重要因素之一就是抵押担保措施，据统计中小企业资产价值的70%以上是应收账款和存货，如何有效利用应收账款进行融资，对解决中小企业融资难问题意义重大。那么应收账款可以利用么？请看下一讲-----应收账款融资！今天的讲座就到这里谢谢！张志伟律师电话：13381089332邮箱:zhangzhiwei@yingkelawyer.com借款人（未来的被告）•1、自然人—与身份证信息一致（保留身份证复印件）•公司----与营业执照信息一致（保留营业执照复印件并加盖公章）•2、法院管辖地-----注明“合同履行地”公司信息查询•1、如何简单的查询公司信息----北京市企业信用信息网•2、其他省份的公司信息查询----各地工商局网站•3、全国法院被执行人信息查询平台•4、人民法院公告网录音证据合法性的三要件•1、取证行为本身必须合法，不能违反法律的禁止性规定。例如，在他人住处擅自安装窃听装置进行窃听获取证据的行为明显侵犯他人的隐私权，是违法行为。录音双方当事人的谈话当时人身自由受到限制等。•2、录音资料无疑点即具备真实性，就是当事人出示的录音证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。•3、有其他证据佐证。录音时的细节•1、录音时间的选择•从有利诉讼的角度来说，录音应尽早进行。越早进行，取证对象越无防备，特别是在初次交涉时，一般不会歪曲事实，这个时候的谈话录音价值最大。而在几经交涉后，对方往往会从有利自身的角度进行叙述，或者持防备态度。•2、取证前的准备工作•准备好取证的事项和希望对方承认的事实。对谈话内容作好准备，包括事先考虑好所提示的问题和对方可能的态度，应该如何诱导对方表态等。•3、录音工具的选择•3.录音谈话过程注意的事项•(1)谈话过程中交代一下时间、地点，明确各方谈话者的身份和与谈论事实的关系，在交谈时尽量用全名称呼，以增强录音的关联性和可信度。•(2)谈话内容不要涉及与案情无关的个人隐私或商业秘密，也不要采用要挟口吻，否则可能会被认定为不合法而不予采信。•(3)着眼于事实的叙述、承认或否认，不要纠缠于法律责任的争论。•(4)注意控制谈话时间，能问到希望对方承认的事实，说到要点即可。（5）神态、语气都要自然。诉讼时效•1、定期还款---诉讼时效为还款期限届满之日起2年，逾期则丧失请求人民法院保护的权利。•2、不定期还款-----不受诉讼时效规定的限制，但是受最长20年保护期的限制。•对于不定期的民间借贷，如果借款人明确表示拒绝还款的，则从借款人明确表示拒绝还款之日起适用2年的诉讼时效期间。••超过诉讼时效了怎么办？诉讼时效•超过诉讼时效了怎么办？•1、诱导对方就原债务达成新的还款协议；•2、诱导借款人在催款通知单上签章；•3、录音，证明在诉讼时效期间内讨过债。