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宪法学主讲：余军绪论•一、什么是宪法？•（一）印象：当代中国宪法与西方宪法的鲜明对比中国宪法1、刻板、意识形态化、政治说教2、尚未贴近普通国民的日常生活“宪法司法化”成为故事齐玉玲案件司法解释的终止西方宪法以美国宪法为例：1、活跃、生动，在国家的政治生活中发挥着显著的作用克林顿绯闻尼克松水门事件国会否决总统救市方案2、与普通国民的生活存在着贴切的关系、权利救济的有效途径女演员脸部烧伤案件保护宗教信仰自由：失业救济金案件（二）宪法的特征•1、宪法的调整对象法律以人的行为、社会关系为调整对象宪法成为独立部门法的理由（1）以国家与个人之间的关系（权力与权利之间的关系）（2）国家机关之间的关系（权力之间的分工、协作、制约关系）为调整对象公法——与调整个人与个人之间关系的私法（民法）形成并行两大领域2、宪法的目的（终极价值）•（1）保障人权（最高价值）人权的涵义：人之为人不可或缺的权利两种学说：A/人格核心领域的保障（精神、道德、自我选择与自我决定）B/人格自由发展与一般行为自由•(2)控制、规范国家权力（公权力）——功能主义价值权力分立与制衡三权分立(3)为什么“保障人权与控制权力”？历史角度的诠释人性本恶之人性观（与儒家传统性善论的对比）西方的不信任主义传统•3.宪法的核心内容•(1)个人的基本权利（公民的基本权利）A/通过宪法文本予以列举（历史上受到侵害最多的权利——芦部信喜）B/未列举的权利（概括性人权保障条款）如美国宪法修正案第九条隐私权（格瑞斯沃尔德诉康涅迪克州案件）(2)国家机构的组织形式、职权范围、运作程序、相互关系以分权、权力制约为基本准则————“无分权即无宪法”美国宪法典型的三权分立4、宪法作为根本法、基本法（1）宪法的内容乃是国家、社会生活中最为基本（根本）的要素A/公权力之设置————“组建国家的蓝图”任何公权力在本源上均需宪法的授权B/人权保障个人生活领域最重要的权利、利益（2）宪法的价值乃是整个法制的核心价值、必须体现于其他部门法之中人权保障、权力分立、人民主权、法治原则（3）宪法典效力等级高于普通法律效力：逻辑上的约束力、拘束力-----------应然层面实效：事实上产生的效力——————实然层面A/宪法是制定其他法律的依据思考：是否制定任何法律都需要宪法内容上的依据？两个角度：宪法是公法（调整公权力与个人之间的关系）——内容依据宪法是基本法（立法权的来源）——权力依据B/普通法律与宪法典相抵触，普通法律无效抵触：对相同事项做出了不同的规定孙志刚案件：《城市流浪、乞讨人员遣送管理办法》与《宪法》的抵触通过具有实效性的违宪审查制度而实现中国：具有实效性的违宪审查制度的缺失C/宪法典的制定机关、修改程序与普通法律不同•制宪权不是普通的立法权主权——制宪权——宪法——立法权（立法机关）——法律制宪机关是不同于立法机关的统治机关思考：中国《宪法》是由全国人民代表大会制定的，同时，全国人民代表大会又是宪法规定的国家最高立法机关，如何解释这种关系？•宪法的修改普通法律由制定机关通过法定程序、多数决修改刚性宪法：修改程序复杂、难度大。两种典型模式：美国联邦宪法（美国的“禁枪案”）中国宪法修改思考：为什么宪法的修改程序与普通法律不同？维护宪法秩序的安定•5、宪法渊源的多样化•狭义宪法：宪法典•广义宪法：宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法修正案A/宪法典：绝大多数国家都有宪法典B/宪法性法律：从法律调整的社会关系角度判断中国的各类《组织法》、《法官法》、《检察官法》、《村民委员会组织法》等。C/宪法判例：判例是大多数西方国家宪法规范的重要内容马勃利诉麦迪逊案件：美国违宪审查制度的起源D/宪法修正案对宪法典文本的修改中国的宪法修正案美国的《人权法案》E/宪法惯例•(三)宪法的概念（定义）1、以宪法的内容为依据：A/宪政意义上的宪法:保障人权与控制公权力调整个人与国家的关系、国家机关之间的关系基本法B/固有意义的宪法:任何国家、社会都有宪法2、以宪法的形式为依据实质意义的宪法形式意义的宪法二、宪法学•（一）概述以宪法为研究对象的学问法学的重要分支公法学——私法学（宪法学、行政法学）作为社会科学的宪法学作为规范科学的宪法学（二）宪法学的研究对象•1、以宪法现象为研究对象•2、宪法现象的构成（日本京都学派宪法学观点）••（1）宪法规范：宪法典、宪法性法律或附属文件、宪法判例、宪法惯例•（2）宪法意识：宪法学说、宪法思想以及民众对宪法的感觉•（3）宪法制度：以宪法规范为依据组织起来的国家机关、地方机关等机关装置等•（4）宪法关系：围绕以上三要素所展开的特定社会关系•3、宪法现象四要素之间的关系•（1）宪法规范处于核心地位（应然层面）•（2）其他要素（实然层面）都必须围绕宪法规范展开•（3）实然层面的宪法制度、宪法意识、宪法关系也对宪法规范的解释、运用与变动产生影响中国的非公有制经济、私有财产在宪法规范层面上的变迁作为部门法学的宪法学——全面研究思考：法学面临的挑战——能否成为独立的学科？其他学科也可以以宪法现象为研究对象：政治学、社会学、法理学波斯纳：法学作为独立学科的式微•（三）宪法学的学科体系与研究方法1、理论宪法学——宪法学的社会科学属性（1）将宪法现象作为特定的社会现象加以客观地研究（2）宪法学与其他学科相邻、交叉的领域（3）主要研究宪法制度、宪法意识、宪法关系（4）包括：宪法史、宪法学说史、宪法思想史宪法学原理、宪法社会学（政治学、社会学以及心理学的研究）、比较宪法学（5）研究方法：社会实证方法（包括社会学、经济学、政治学、历史学等学科研究方法的运用）•2、实用宪法学——宪法学的规范科学属性（1）为了解决具体的宪法运用问题（2）宪法解释学与宪法政策学宪法解释学：宪法规范在司法过程中的运用、解释技术针对个案宪法政策学：宪法的制定、修改等立法政策（3）宪法解释学是实用宪法学的核心内容A/法解释学——法律科学的核心——法律人安身立命的根本——法律学成为独立学科的根本中国传统文人的“玄学”倾向之负面影响“雕虫小技，君子不为”B/研究对象：宪法规范的构造宪法规范的解释运用方法、技巧•C/研究方法•分析实证方法（研究法规范的逻辑构造）逻辑论原子主义（霍菲尔德对权利的分析）•诠释学的方法（伽达默尔的诠释哲学）关于“理解”的学问法律学特有之方法•（3）一般宪法学•1、以宪法解释学为中心、包括理论宪法学的内容•2、关于宪法学的一般理论•3、本课程的属性可归结于一般宪法学（四）本课程的结构与主要内容•1、绪论：宪法、宪法学2、宪法基本理论宪法的分类宪法的历史宪法的基本原则宪法的形式宪法的制定、修改与变动宪法解释、适用（包括违宪审查）3、基本人权基本人权总论平等权自由权社会权政治权利救济权宪法义务•4、国家组织形式国家的基本理论各类国家机构（立法、行政、司法等）国家权力的纵向结构政党制度、选举制度宪法基本理论•一、宪法的分类•（一）传统的分类•1、成文宪法与不成文宪法(1)标准：是否具有统一的法典成文宪法：具有成文法典不成文宪法：•不成文宪法:无法典，宪法渊源由宪法性法律、判例、惯例构成代表国家：英国(2)分类的意义：a/成文或不成文并不能用是否形成文字来解释，而在于是否具有法典绝大多数国家是成文宪法•b/成文或不成文代表着宪法规范的集中程度，成文宪法国家相对集中，但也存在多元化的宪法渊源•c/成文宪法内容明确、可操作性强，人权容易得到保障•d/不成文宪法对人民的政治素质、宪政意识以及国家的自由传统要求较高•不成文宪法国家独特的宪政史（英国革命的历史）2、刚性宪法与柔性宪法(1)标准：修宪程序与修宪机关与普通法律的异同柔性宪法（flexibleconstitution）与普通法律无异英国纳粹德国刚性宪法(rigidconstitution)与普通法律不同绝大多数国家•（2）刚性宪法的分类：•a/修宪机关完全与立法机关分离，修宪权与立法权的完全分离美国各州的宪法：制宪会议（convetion）b/修宪的提案和起草权由立法机关行使，但具有特定的批准机关美国联邦宪法•c/修宪机关与立法机关合一，但修宪程序与立法程序不同•中国宪法•（3）对刚性宪法、柔性宪法的评价•a/柔性宪法容易修改，可以缓解矛盾甚至消弭战争，灵活性，妥协性•妥协是立宪主义的必要条件•中国国共两党的斗争：妥协精神的缺乏•b/刚性宪法稳定、容易建立和平稳定的刚性宪法秩序，树立宪法权威•c/过于柔性或者过于刚性均对宪法秩序产生不利•前者：频繁修宪，宪法权威受损，宪法秩序不稳•魏玛宪法的命运•后者：成为一国革命或战争的原因1791年法国宪法•辅助阅读：•王世杰、钱端升：《比较宪法》，96年中国政法大学版•【日】芦部信喜：《宪法》，2006年北大出版社版•林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版•3、钦定宪法、协定宪法与民主宪法标准:制定主题钦定宪法：君主，至上而下的改革日本明治宪法（大日本帝国宪法）清朝的《钦定宪法大纲》德国1851年的恶《普鲁士宪法》协定宪法：君主和人民协商制定的宪法君主专制向民主政治的转型期民主宪法：通过革命产生宪法•（二）现代分类1、名义宪法、语义宪法与规范宪法美国宪法学者娄文斯坦（1）标准：宪法实际上发挥的对国家权力的控制和规范作用——实效性（effacy）a/规范宪法：西方法治成熟国家宪法发挥了对国家权力的良好的规范、控制作用权力完全服膺于宪法宪法生活在国家、社会的怀抱之中•b/名义宪法：•从欧美引进宪法制度的农业社会国家、殖民地国家宪法的权威被确立——宪法的效力•但由于实施宪政条件的缺失（民众宪法意识、社会政治、经济条件），宪法不能发挥其实效性•宪政的潜伏期•思考：法律发挥实效性的根本原因•是强制力？还是民众的信仰？•伯尔曼：《法律与宗教》•c/语义宪法：•前苏联、东欧等社会主义国家•当权者的宣传、点缀工具•缺乏实质的宪政精神•独裁、专制的“遮羞布”（2）此种分类的意义：a/效力与实效性：认知模式事实与价值的二分b/实施宪政的社会、历史、文化、经济条件•宪政是一朵“娇贵的花朵”•司法独立、大学自治与学术自由亦然•2、社会主义宪法与资本主义宪法•前者：以巴黎公社宪法思想、苏联宪法为源流公有制民主集中制议行合一•后者：孟德斯鸠、洛克的宪政理论•权力分立与制衡、民主、人权、法治宪法的历史一、西方宪法的历史国别史与类型史（一）西方宪法观念的源流1.古希腊、古罗马柏拉图《理想国》亚里士多德《158国宪法》关于国家机关组织和权限的法律•罗马法中的组织法：•必须有护民官的参加才能修改，而普通法律行政长官即可修改•2.中世纪•宪法观念的萌芽•分封制诸侯与国王、教会与世俗贵族•的分权地方自治的源流（二）近代立宪主义型宪法1.世界上最早的宪法•“五月花号”约章•美国联邦宪法1787年、法国1791年宪法、英国的一系列宪法性文件：从1215的大宪章到1689年的《权利法案》2、特征：（1）立宪主义精神a/控权与分权“信任导致专制，民主是建立在猜疑的基础上的”西方宪政文化中的“不信任主义”b/以自由权为基础的权利保障三大自由权：精神自由、人身自由、经济自由防御国家自由放任“管得最少的政府就是最好的政府”•C/形式上的平等权（机会平等）反对实质平等“所谓平等，就是指法律在保障或处罚时，对所有的人一视同仁”——法国《人权与公民权利宣言》平等权保护的重要领域：担任国家公职的机会法官、医生和教师（2）权力分立制“凡是权利保障或分权未确立的社会都无宪法可言”严格的权力分立：铁律a/立法权民意的体现、国家意志，“本质是为了保障平等”不得针对个案（特定事件、特定人）立法预算、税收的立法主义——财政宪政主义•b/司法权（法院）解决纠纷：将抽象的、一般的法律规范适用于具体的、个别的案件消极、中立、被动、不告不理（例外：发生在法官眼皮底下的犯罪）司法独立：法治的基本要素•C/行政权政府的权力执行法律“无法律则无行政”行政权的积极、主动近代社会的“小政府”•d/军事问题宪法保留原则议会中心主义：宣战、媾和、招募军队等重大军事问题军队指挥、