张明楷：共同犯罪是违法形态

1张明楷：共同犯罪是违法形态●张明楷(进入专栏)【摘要】犯罪的实体是违法与责任；共同犯罪是违法形态，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；在认定共同犯罪时，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。【关键词】共同犯罪；违法；责任我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。显然，这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。但是，这样的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实践中的具体问题。本文的基本观点是，共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。一、犯罪的实体是违法与责任要说明共同犯罪是一种违法形态，首先必须明确犯罪的实体是违法与责任。从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。“由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[1]刑法的目的与任务是保护法益。所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或者没有违法性认识的可能性与期待可能性，其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止2的。不能认为刑法允许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满十四周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性（法益侵害性），也不符合事实。例如，甲是在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织的，无疑具有法益侵害性；乙是在没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具有法益侵害性；十三周岁的丙杀害他人，侵害了他人受刑法保护的生命，当然具有法益侵害性。刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有法益侵害性，而是因为行为人不具有非难可能性。显然，仅有侵犯法益的违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有在可以就违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由。换言之，只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结果，并具备其他责任要素时，才能以犯罪论处。这一要求从主观面保障了国民的预测可能性，进而保障了国民的自由。所以，非难可能性（责任）是犯罪的另一特征。[2]我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”虽然刑法理论一直都认为这一规定表明犯罪具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性三个基本特征，但在笔者看来，完全可以对刑法第十三条作另外的或许更合理的解释。首先，刑法的目的是保护法益，所以，刑法要禁止危害社会的行为即法益侵害行为。这是法益保护主义决定的，是对一般人（包括国家、社会）的合理性。其次，并不是任何危害社会的行为都要受刑罚处罚，联系刑法的相关规定，只有具备以下三个条件，才能受刑罚处罚：其一，根据罪刑法定原则，危害社会的行为必须被法律类型化为构成要件，亦即刑法分则或其他刑罚法规明文规定处罚这种行为（对危害社会的行为规定了法定刑）。没有被类型化为构成要件的行为，即使危害了社会，也不应当受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第一层意思。其二，根据刑法的谦抑性，危害社会的行为不是情节显著轻微危害不大的行为，换言之，根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，依法不受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第二层意思。其三，根据责任主义，仅有危害社会的行为还不能受刑罚处罚，只有根据刑法的相关规定，当行为人对危害社会的3行为与结果具有故意（刑法第十四条）或者过失（刑法第十五条），行为人达到责任年龄（刑法第十七条）、具有责任能力（第十八条），并且具有期待可能性时（刑法第十六条），才能受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第三层意思。概言之，根据刑法第十三条以及相关规定，严重的法益侵害性与有责性，是犯罪的实体。德国、日本等国的犯罪论体系就是在违法与责任为支柱下构建起来的。在构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系中，“在违法性的标题下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法性，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与‘违法性’这两个评价阶层进行分配。”[3]换言之，在三阶层体系中，第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由的判断，都是关于违法性的判断；第三个阶段则是有责性的判断。所以，可以将实质的刑法评价区分为违法性判断与有责性判断。虽然按照威尔采尔（Welzel）的说法，将违法与责任作为犯罪论的支柱是最近二到三代学者在释义学上最为重要的进展；[4]但区分行为是否正当（是否违法）与是否值得谴责（有无责任）可谓人的天性。例如，二三岁的儿童在餐桌上吃饭时将饭碗掉在地上了，当父母问“怎么回事”时，处于相同情景下的儿童几乎无一例外地会说“我不是故意的”、“我是不小心的”。儿童此时绝对不会辩解说将饭碗掉在地上是正当的、对的，而只会辩解自己没有“责任”或者“责任小”，希望父母不要谴责自己。再如，当父母批评十三四岁的少年玩电脑时，有的少年会反问“玩电脑有什么不对？”或者会说“长时间做作业太累了，想休息一下”，这显然是想表明自己玩电脑的行为是正当的，父母不应当指责正当行为。同样，刑法不可能谴责正当行为，只能谴责不正当行为，所以，在决定是否谴责之前，必须先确定行为是否正当。而行为本身是否正当，与行为人应否受到谴责，是两个不同的问题。概言之，即使行为人没有达到责任年龄、没有责任能力，没有故意、过失，但只要其行为侵犯了法益，为刑法所禁止，该行为就是违法的。[5]二、共同犯罪是违法形态共同犯罪是一种违法形态，所解决的问题是将违法事实归宿于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题。换言之，认定共同犯罪，就是为了肯定二人以上的行为都是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。反过来说，只要认定共同犯罪的成立，4就要将法益侵害结果归宿于参与者（而不论参与者是否具有主观责任）。在成立共同犯罪的前提下，即使查明法益侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的法益侵害结果由谁的行为直接造成，也要肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。在二人以上参与实施的犯罪中，当甲的行为直接造成了法益侵害结果时，即使不考察其他人的行为，也能认定甲的行为是结果发生的原因，如果甲具有主观责任，则认定其行为构成犯罪。但是，对于没有直接造成法益侵害结果的参与者来说，就需要通过共同犯罪的立法与理论来解决其客观归责问题。例如，甲与乙基于意识联络共同向丙开枪，甲射中丙的胸部，致丙死亡，乙没有击中丙。即使不考察乙的行为，也能认定甲的行为造成了丙的死亡这一法益侵害结果。甲若具备杀人故意等主观责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若单独认定乙的行为，则不能将丙的死亡归宿于乙。即使乙具备杀人故意等主观责任要件，也仅成立故意杀人未遂。但是，这种结论明显不当。共同犯罪的立法与理论就是为了让乙对死亡结果负责。亦即，只要认定乙与甲是共同犯罪，那么，丙的死亡结果也要归宿于乙的行为。如果乙具备杀人故意等主观责任要件，便成立故意杀人既遂。再如，A入室盗窃了他人1万元现金，B应A之约为A实施望风行为。即使单独认定A的行为，A也要对他人1万元的财产损失承担盗窃罪的责任。但是，倘若单独认定B的行为，B的行为就不可能构成犯罪。显然，这种结论不可取。共同犯罪的立法与理论，为B对他人1万元的财产损失承担盗窃罪的责任提供了根据。因为B对A的盗窃提供了心理上的帮助，B的行为与结果之间具有心理的因果性，或者说，B通过A的行为使得自己的行为与结果之间具有因果关系，因而也是结果发生的原因，故应对结果承担责任。由上可见，在共同犯罪中，违法性原则上是连带的。要论证共同犯罪是违法形态，只需说明主观责任不可能都共同、不可能都连带即可。众所周知，按照结果无价值论的观点，责任要素包括故意、过失、责任能力（含责任年龄）、违法性认识的可能性与期待可能性。在共同犯罪中，我们可以认定二人以上的行为，因为相互作用、相互补充，共同造成了法益侵害结果。但是，在二人以上共同实施某种法益侵害行为时，他们的故意、过失、责任能力等，既不可能完全相同，也不可能连带。故意、过失是一种心理状态，存在于行为人的内心，而每个人的内心不可能完全相同；责任能力的有无、行为人是否达到责任年龄，只能根据特定的行为人得出结论；违法性认识的可能性与期待可能性也是如此。当共同犯罪中的甲是杀人故意时，不意味着乙也是杀人故意；当共同犯罪中的甲具有责任能力时，不意味着也要认定乙具有责任能力。既然主观责任只能因人而异地作出判断，那么，成立共同犯罪就不能要求各行为人的主观责任相同。例如，甲向乙提议“报复”丙，乙同意，二人进而共同对丙实施暴力，造成丙死亡。事后查明，甲具有杀人的故意，5而乙仅具有伤害的故意。在这种场合，甲与乙的主观责任并不相同，但不能据此否认甲、乙共同造成了丙的死亡，不能否认甲、乙成立共同犯罪。如前所述，刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表面上是在违法与责任两个层面上规定了共同犯罪，实际上只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内。倘若要在上述规定中加一个“去”字，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。同样，倘若要在上述规定中加一个表示状语的“地”字，那么，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同地故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意地犯罪”。所以，该款规定并没有否认共同犯罪是一种违法形态。刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定明显承认了共同过失犯罪的事实，只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已，也没有否认共同犯罪是一种违法形态。正因为共同犯罪是违法形态，所以，共同犯罪中的“犯罪”是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义-上的犯罪包含违法与责任两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。换言之，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。正因为共同犯罪是违法形态，而犯罪的实体是违法与责任，所以，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。因为“犯什么罪”不只是取决于违法，还取决于责任，而共同犯罪只解决违法问题。如前所述，只要查明甲、乙共同对丙实施暴力导致