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比较刑诉专题之污点证人作证豁免制度——每个犯罪嫌疑人都是一个潜在的信息提供者2012年4月18日演讲目录五、设立污点证人作证豁免制度的配套措施四、设立污点证人作证豁免制度的构想三、我国设立污点证人豁免制度的必要性二、污点证人作证豁免制度的发展史一、污点证人作证豁免概述（一）“污点证人”界定•污点证人(taintedwitness)，指具有犯罪污点的证人。这里的“污点”就是指有罪，即其行为已经符合刑法所规定的某种具体犯罪的构成要件。因此，那些道德、品格方面有污点，或者有违反行政法规、规章以及党纪、政纪行为而未触犯刑法的人不能成为污点证人。污点证人的“污点”(即其犯罪行为)与其要证明的案件事实之间还要具有关联性。污点证人主要是从英美法系国家发展起来的。在英美法系国家中，凡是知悉案情的人都能够成为证人，不管其是案件的当事人，还是其他非当事人。污点证人具有以下特征：1.身份特征•“污点证人”是直接参与犯罪的涉案当事人。在我国的刑诉法中，证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解属于不同的证据种类。“证人”就是“向公安、司法机关陈述自己所知道案件情况的第三人”，而同案犯对案情的陈述都属于犯罪嫌疑人的供述和辩解，不属于证人证言。“污点证人”则指的是参与犯罪的同案犯罪嫌疑人或对合性犯罪的其中一方，如贿赂犯罪的行贿方。2.时限特征•“污点证人”本身具有现时的犯罪污点，犯有符合刑事法规定的罪行，并且是现时的犯罪。如果证人自身没有参与犯罪行为，即使犯有严重错误如违纪违规或违背道德伦理，也不能成为污点证人。而且，污点证人的犯罪污点只能是现时的，还未受刑罚处罚或未执行完毕，如果是过去曾经因为犯罪而受过刑罚处罚且已执行完毕的，则该证人就不是污点证人而只是一般证人了。3.行为特征•“污点证人”在国家控诉机关承诺对其减轻指控或免除其刑事责任的基础上，充当控方证人指证他人犯罪。检察机关在各国都是代表国家在刑事诉诉讼中行使控诉职能，负责对公诉案件提起公诉并承担举证责任。若检察机关在指控犯罪时无法提供犯罪成立的证据，则必须承担败诉的后果。在贿赂犯罪、一般共同犯罪、有组织集团犯罪中，犯罪行为方式往往十分隐蔽狡猾，罪犯之间形成攻守同盟，较难收集证据，因此，利用犯罪活动的参与者证实主要人员的犯罪，无疑能大大加强指控力度。（二）污点证人作证豁免制度含义•污点证人刑事责任豁免制度(immunityofwitness)，又称污点证人作证制度，是指国家为取得某些重要的证据或比较重大案件的证据，或者为追究首恶分子的严重罪行，对同案或其他案件中罪行较轻的罪犯作出承诺，如果他们放弃拒证权而提供某些关键的证据,，将不再对其进行刑事追究。二、污点证人作证豁免制度的发展史发展历史TextinhereThemeGalleryisaDesignDigitalContent&ContentsmalldevelopedbyGuildDesignInc.1政府强制取证的权力3污点证人作证豁免制度2被告人反对自我归罪的特权历史1•政府强制取证的权力以1562年的英格兰为始祖。培根公爵在1612年观察到,所有主体都对国王负有信息披露义务。虽然并不清楚什么时候陪审团第一次诉诸强制程序以确保证人到场并提供证言,但不可否认的是,1742年普通法已确立了如下法律原则:国家有权获得每个人的证据。强制取证的权力与相应的作证义务,在美国第六修正案中得以确认:被告人有权与不利于他的证人对质,还有权通过强制程序获得有利于他的证人。怀特法官在1964年的Murphyv.WaterfrontComm`n案中解释了政府强制取证权的重要性。他认为,在一个有秩序的社会,州与联邦政府在确保有效的管理方面必需而且最重要的权力是，强制居民到法庭或陪审团面前作证。该证据是政府信息的主要来源之一。历史2•美国宪法第五修正案确立了被告人反对自我归罪的特权，该特权并在世界范围内得到了广泛的传播。这在增强被告人防御能力的同时，也大大增加了侦控机关控制犯罪的难度。以美国为例，自1835年确立米兰达规则,赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权以来，警官、检察官倍感获取犯罪嫌疑人供述及有关证据之难,由此造成许多案件特别是重大案件和共犯案件无法侦破的情况。检警机关面临无法维持社会治安的责难,因此，他们强烈呼吁国会和联邦法院采取有效的措施改变此种状况。历史3•司法机关通过放弃对污点证人一定的刑罚权,换取发现和指控其他犯罪的有力证据,国家刑罚权的实现在总量上没有受到削减;污点证人通过对司法机关提供诉讼上的帮助,换得豁免刑罚的特权,免受刑事追诉或得到从轻、减轻、免除刑事处罚的对待。由此可见,污点证人作证豁免在实质上是国家与犯罪嫌疑人之间的一纸双赢契约。•一位英国警官说到,犯罪嫌疑人一般乐于这样公开的合作,他们非常愿意与警方进行协商。当他们被逮捕时就立即进入如何降低损害的游戏之中。三、我国设立污点证人豁免制度的必要性【背景1】：从历史来看,确立污点证人刑事责任豁免制度的直接原因是为了抵消不得被迫自证其罪特权所带来的负面影响。而在我国,立法并未赋予犯罪嫌疑人、被告人不得被迫自证其罪的特权。【背景2】：我国刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人对侦查人员与案件有关的提问，应当如实回答。【思考】：在此背景下,是否还有必要设立污点证人刑事责任豁免制度呢？•污点证人刑事责任豁免制度从本质上看是国家与罪犯之间进行的一种交易，这种交易对于国家而言是一种退而求其次的选择。为了达到追诉和惩罚罪行较重罪犯的目的，在证据并不充分的情形下，国家为了打消罪行较轻的罪犯害怕被追诉、定罪的顾虑，承诺对其罪行予以豁免以换取其供述或证言。只要有这种退而求其次的需要,证人刑事责任豁免制度就有存在的必要性。•司法实践中犯罪嫌疑人如实回答并不意味着他一定会如实回答，原因如下：1、一方面法律并没有规定犯罪嫌疑人不如实回答的后果2、另一方面，即使完善现行立法，规定拒绝回答本身构成犯罪,犯罪嫌疑人也会在因拒绝回答而被定罪与因如实供述而被定罪之间进行权衡。•应当说，我国立法对于愿意与国家合作的犯罪嫌疑人并非没有设立相应的鼓励机制，相反，无论是刑法还是刑事诉讼法，都规定了相应的制度以换取犯罪嫌疑人与国家的合作,刑法对于与国家合作、协助国家实现刑罚权的犯罪分子，在量刑上实行自首立功制度；刑事诉讼法还规定了相应的不起诉制度。但这些制度尚不能承载污点证人刑事责任豁免制度的全部功能。必要性•自首、立功罪犯的刑罚豁免具有高标准性、有限性、非必然性的特点。这种条件在一定程度上会挫伤犯罪嫌疑人、被告人与国家合作的积极性，尤其是在共同犯罪和对行性犯罪案件(如受贿案件)中。共同犯罪人在自首、立功后,一方面要承担被揭发人、被检举人打击报复的风险，另一方面，与国家的合作却不一定能得到国家对其罪行的宽恕。在这种情况下，共同犯罪人有时会选择与国家不合作的态度。•如果设立污点证人刑事责任豁免制度不仅可以在很大程度上弥补自首、立功制度的不足,而且可以打消罪行较轻的犯罪嫌疑人、被告人的心理顾虑,使之转为国家的证人，争取宽大处理,进而早日回归社会。四、设立我国污点证人豁免制度的构想关于污点证人刑事责任豁免的类型污点证人豁免制度适用的案件范围污点证人豁免制度的适用程序123类型•从世界范围来看,污点证人刑事责任豁免主要有两种类型:一是罪行豁免(transactionalimmunity);二是证据使用豁免(useandderivativeuseimmunity)。所谓罪行豁免，是指国家对于被豁免的证人就其在提供的证言中所涉及的任何罪行均不再追诉。罪行豁免主要为美国的一些州以及大陆法系的德国所采用。所谓证据使用豁免，是指被豁免的证人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息不得在随后进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据。（相当于我国民诉中关于自认的规定）美国联邦及其一些州、英国、澳大利亚以及加拿大等国家或地区采用了此类豁免形式。我国如何选择豁免类型？•实行有限的罪行豁免为可取类型，即我国应当确立罪行豁免而非证据使用豁免（分析如下）：•在证据使用豁免中，强调的是证人所提供的证据不得在以后的刑事诉讼中被使用，至于证人的罪行能否被彻底豁免实际上处于不确定的状态。因为如果政府方根据合法的、独立的来源。(不是来源于该证人的证言或其派生证据)掌握了该证人犯罪的足够证据,仍然可以对其进行追诉•司法交易根基之一即为二者在妥协基础上的信任关系。如果国家不明确放弃对污点证人的追诉权或者不明确免除其责任的程度，这种信任关系或者说二者合作的基础很有可能会遭到破坏，进而会影响二者合作的效果。类型完•在罪行豁免中证人犯罪的污点将因为其提供证言和其他证据的行为而被彻底清除。这不仅为证人提供证言和其他证据提供了充分的动力,而且由于较彻底地解决了证人的思想顾虑能够促使其如实、全面地陈述。•当然,完全实行罪行豁免也有其弊端。完全实行罪行豁免虽然对证人有利,但对国家而言，则需以完全放弃对证人所享有的刑罚权为代价。在有些场合,证人为了洗脱罪行(不仅仅限于被追诉的)，他们在作证时往往涉及控诉之外的犯罪事实以获取不正当的利益。在此情形下,国家所付出的代价超出了应有的限度。因此,在实行罪行豁免的同时,对其加以合理的限制。案件范围开始•对于污点证人刑事责任豁免所适用的案件范围，大多数国家或地区选择了不限定案件范围的模式，如美国、加拿大、澳大利亚等国。少数国家或地区则对污点证人刑事责任豁免制度适用的案件范围进行了限制，德国刑事诉讼法第153e条及有关法令的规定，污点证人刑事责任豁免可以适用于以下案件:恐怖组织的案件、叛逆、危害民主宪政、叛国或者危害外部安全的案件以及与有组织犯罪有关的毒品、卖淫等案件。•我国香港特别行政区2002年制定的检控政策及常规也规定，污点证人刑事责任豁免限于犯罪活动非常严重或者会对香港的治安或公众安全构成重大威胁以及一般侦查或打击犯罪活动的方法不能奏效的案件。范围完•在我国设立污点证人刑事责任豁免制度，没有必要对其适用的案件范围进行严格的限制•如果证据本身充分,国家不需要罪行较轻者的合作也能够查清犯罪事实,就不应豁免其刑事责任。无论在何种案件中适用污点证人刑事责任豁免，都不应突破这一限度。3适用程序•各国或地区污点证人刑事责任豁免的适用程序主要有两种方式:一种方式是由检察机关向法院提出申请，由法院审查并最终决定是否对证人予以豁免。美国的大多数州以及澳大利亚等国家或地区均实行这种方式。例如,在美国,当检察官认为有必要给予证人豁免时,一般应向法院申请豁免令(immunityorder),只有在得到法院签发的豁免令之后,才能要求证人作证。•另一种方式是由检察机关自行决定是否对证人适用责任豁免,无须经过法院的审查批准。美国的少数州、我国香港特别行政区采用的就是这种方式。例如,在我国香港特别行政区,根据检控政策及常规的规定,刑事检控专员在适当的情况下可以批准免予起诉那些为协助执法机构侦查或控制犯罪活动而可能犯下刑事罪行的人。【评价】：毫无疑问,前一种方式更能保证该制度不被滥用,而后一种方式更能体现诉讼效率价值。•为了防止污点证人刑事责任豁免被滥用，必须由第三者来行使实质上的审查权。这种中立的第三者角色由法院来扮演无疑更为合适。也就是启动权在检察院，决定权在法院。五、配套措施污点证人的身份与证明标准问题1检察机关起诉自由裁量权的扩大2民事责任不豁免原则3增设伪证罪或藐视法庭罪4配套措施1•在英美法系国家,被告人与证人的身份并不是截然分开的。被告人享有沉默权,司法机关在一般情形下并不能因为被告人在诉讼中保持沉默而对其作出处罚或不利的推定。但是,在被告人放弃沉默选择供述或辩解或者在国家豁免其刑事责任的情况下,他的身份就转化为证人。证人应当如实陈述,否则,就很有可能构成伪证罪或藐视法庭罪。•然而,在大陆法系国家,犯罪嫌疑人、被告人与证人的概念是不同的:被告人参与了犯罪事实,与案件在法律上有直接的利害关系,而证人与案件没有直接的法律利害关系,仅仅基于了解案情而作证;另外,被告人不会因为没有如实供述(如果他选择放弃沉默)而构成犯罪。不难发现,我国关于被告人和证人身份的观念和制度与大陆法系国家一致。2•我国在公