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北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第1页北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文题目：浅议民事诉讼中拟制自认及其适用姓名：杨鹏准考证号：030105300332专业：法律本科年级：2004秋指导老师：戴锐日期：二OO五年十月三十日北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第2页内容摘要本文从拟制自认作为自认的一种特殊形态出发，结合自认的理论与拟制自认的特点，通过对拟制自认与自认的关系进行比较，分析其理论基础、效力及其限制，初步探讨其合理性与现实意义，并围绕《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的拟制自认规则，分析其尚待完善之处和适用中的问题，对拟制自认在司法实践中的运用，提出应当从严把握、谨慎适用的几点建议。关键词：自认拟制自认辩论原则释明权北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第3页目录一、前言………………………………………………………………（1）二、拟制自认概述…………………………………………………（1）（一）自认的概念和属性…………………………………………（1）（二）自认的效力、限制与撤销……………………………………（3）（三）拟制自认的概念……………………………………………（4）（四）拟制自认与明示自认之比较………………………………（5）三、拟制自认的理论基础及其现实意义…………………………（7）（一）拟制自认的理论基础………………………………………（7）（二）拟制自认的现实意义………………………………………（11）四、对现行拟制自认规则适用的几点意见…………………………（11）（一）法官应在庭审中认真听取当事人陈述确定无争议事实……（12）（二）拟制自认应以法官充分行使释明权为前提…………………（13）（三）对对方主张事实认为不知道或不记得时应由法院据情判定…………………………………………………………………（14）（四）拟制自认不应适用于缺席审判……………………………（15）五、结束语………………………………………………………………（17）参考文献……………………………………………………………（18）北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第4页浅议民事诉讼中拟制自认及其适用一、前言：拟制自认作为自认制度的一个组成部分，已为许多国家诉讼立法或证据立法采纳。我国现行《民事诉讼法》未规定有自认制度，自然也没有拟制自认的规定。随着司法改革的推进和学理的更新，在民事审判方式从法院职权主义模式向当事人主义诉讼模式转变的过程中，自认制度包括拟制自认逐步从理论研究走向实务，2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在规定自认制度的同时也确立拟制自认，但相关规定较为简略，缺乏可操作性。由于拟制自认在我国是一种全新的概念，在司法实践中对拟制自认操作适用不尽相同，把握的标准、尺度也不甚严密、规范。本文试着结合我国和有关国家或地区对拟制自认在立法上的规定和学者在学理上的研究，就拟制自认及其适用作一些初步探讨。二、拟制自认概述（一）自认的概念与属性自认是民事诉讼中的一个术语，“指在民事诉讼中当事人一方就对方当事人所主张的事实表示承认或视为承认。”①最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）以第八条为核心结合第十三条、第六十七条、第七十六条对明示自认，拟制自认，代理人的自认，自认的撤销，自认的效力及限制等作了规定，由此在我国民事诉讼制度中初步确立了自认制度。自认的主体是当事人包括原告、被告和第三人，在当事人欠缺行为①引自宋朝武：“论民事诉讼中的自认”，原载于《中国法学》2003年第2期，本文转引自法大民商经济法律网，网址（2005年9月11日引注）北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第5页能力时，由其法定代理人代为诉讼，法定代理人所为自认效果与当事人所为一致。委托代理人所为自认，因其基于授权而实施诉讼行为，行为结果由本人承受，故代理人的自认行为视为本人的自认，但当事人及时撤回的除外。自认只能发生在诉讼过程中，即在起诉为法院受理后至辩论终结前在审判人员面前以言词或书状做出。在诉讼程序以外的自认，一般是将其作为传闻证据，不具有诉讼上自认对法院的拘束力。自认的对象是对方当事人所主张的事实，不包括诉讼请求、证据和法律适用。学者们对自认的对象是否必须为不利于当事人的事实上存有分歧，支持者认为当事人对自己不利的事实做出自认具有较高的真实性，更接近于客观真实，法院据此认定事实才具有正当性和合理性。反对者认为：首先，是否不利是相对的，同一问题既有可能对当事人有利，也可能对当事人不利，如被告主张在诉讼时效期满后曾部分还款，对于原告而言即有减少债权的不利益又获得时效中断的利益，对此没有客观标准加以把握；其次，是否不利为当事人主观判断问题，由法官加以判断缺乏可操作性；最后，根据辩论原则，法院应以当事人之间无争议的事实作为裁判基础。法院以当事人自认事实作为裁判基础，是基于事实的一致性，而非事实本身的真实性①，故自认对象不要求必须为不利事实。笔者赞同第二种意见。对于自认的属性，学者观点不一。英美法系的法学家主张自认属证据的一种，他们认为，传闻证据得予排除，而自认是排除传闻规则的一种例外情形，故可得接受为证据。大陆法系的法学家则认为自认虽有决定裁判的力量，但本质上不是一种证据，不能列入证据的种类或证据方法中。我国有学者及部分前苏联学者认为自认属当事人陈述的一种特殊形式，把自认当成一种特殊证据看待②。通说认为，诉讼上的自认是一种证明规则而非具体的证据，我国大多数学者也主张在将自认规定于证①参见宋朝武：“论民事诉讼中的自认”，原载于《中国法学》2003年第2期。②参见宋朝武：《民事诉讼法学》高等教育出版社2003年版，第152-153页。北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第6页据法总则部分。个人认为当事人的自认，是一种诉讼行为，通过承认或不加争执表示就对方主张事实不存在争议，使该事实成为免证事实。当事人的自认行为发生在民事诉讼法上的效果，为免除对方当事人就该事实的举证责任，并对法院产生拘束力，法院应直接根据自认事实做出裁判。故自认不是证据，而是一种证明规则。《证据规定》将自认与举证责任和免证事实列入第一节＂当事人举证＂即是对自认作为证明规则的肯定。（二）自认的效力、限制与撤销自认对法院的效力是法院应当以自认的事实作为裁判的基础。一方当事人就对方当事人主张的主要事实的承认或不予争执，使双方当事人对该事实主张发生一致的结果，法院就应当认为当事人自认的事实为真实，直接认定某种事实的存在，免除对方当事人对该事实的举证责任，并且不能再依职权对自认事实的真实性再进行审查。自认制度的设计实际上排除了法院对自认事实的认定权，既然排除了法院的对事实的认定权，也就必须容忍自认事实的非真实性，法院在做出判决时，即使以法官的自由心证得出该事实可能有伪时，法院也不得否定该自认的事实，并不得做出与之相反的事实认定。自认不仅对一审法院具有约束力，其效力也应当及于二审法院。由于自认可能具有非真实性，根据法律规定和法理，对以下事项应排除或限制自认：1、涉及可能有损于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；①2、专属于法院依职权调查事项如民事主体的民事行为能力、诉讼行为能力、民事法律行为的效力、与实体争议无关的程序事项；3、与司法认知或经验法则相矛盾的事实如众所周知的事实、自然规律及其定理、法律规定、根据经验法则推定事实、已为生效判决确认的事实、公证文书证明事项；②4、身份关系如婚姻、收养、亲子关系事项；5、无诉讼行为能力人的自认；6、普通共同诉讼中自认效力仅①参见《证据规定》第十三条。②第2、3点参见《证据规定》第十五条第二款和第九条。北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第7页及于做出自认的当事人；必要共同诉讼当事人的自认对共同诉讼人不发生效力，除非全体共同诉讼人确认该自认；7、他案中的自认；8、调解或和解中的做出的自认①。对在以上事项上做出的自认，法院仍须依职权进行查明。自认对当事人的效力是使对方当事人的举证责任得以卸除，做出自认的当事人非有法定事由不得随意撤销自认，或提出与自认事实相互矛盾的主张。“自认在证据法上的功能体现在：承认不利于已方的事实，具有免除对方当事人的举证负担的效力。”②由于法院应当按当事人自认事实作为裁判的基础，当事人一旦就对方当事人主张事实做出自认，该事实即成为免证事实，对方当事人的举证责任因此得以卸除。在这种情况下，对方当事人基于对程序的信赖，没有必要继续收集或保存与自认有关事实的证据，如允许当事人撤销自认，法庭上已经查明的事实将被推翻，不仅使审理产生混乱和迟延，而且对方当事人必将重新承担举证责任，这样会给对方当事人收集、提供证据带来不便，有时甚至会丧失收集证据的机会，导致事实难于确认和程序上的不公正。基于程序安定性的要求，自认当事人不得随意撤销自认。但是自认不得撤销并不是绝对的，自认作为一种意思表示，有可能存在意思表示不真实的情况，因此，在下列情形下可以允许当事人撤销自认：（1）在法庭辩论终结前并经对方当事人同意；（2）自认人做出自认是因对方当事人或第三人实施违法行为所致，且对方当事人或第三人实施违法的行为属于在刑法上应当受到惩罚的行为；（3）能够证明自认不真实且因自认人错误所致时③。自认撤销后，对方当事人对事实仍然承担举证责任。④（三）拟制自认的概念①参见《证据规定》第六十七条。②引自毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第74页。③参见张卫平：《民事诉讼证据制度研究》，清华大学出版社1999年版，第144页。④《证据规定》第八条第四款“当事人在法庭辩论结束前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人举证责任。”规定了自认撤销的条件及撤销的后果为对方当事人继续承担举证责任。北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考试毕业论文第8页自认最重要的分类是根据当事人做出意思表示的明确与否，分为明示自认与拟制自认。明示自认是指对方当事人主张的事实，当事人做出承认的一种自认形式，是自认的最典型的形态，通常所称的自认一般是指明示自认。拟制自认也称默示自认或准自认，是与明示自认相对立的一个概念，指对一方当事人主张的事实，另一方当事人在诉讼的各个阶段不予肯定也不予争执，以这种不作为的消极方式来对待对方当事人的主张，此时，法律上就推定当事人承认了该事实，并具有与自认相同的效果。关于拟制自认，各国立法不尽一致，德国《民事诉讼法》第138条第一款“当事人对于对方当事人所主张的事实应为陈述”①规定当事人有真实陈述义务；第二款明确规定：“没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出争执时，应视为已经自认的事实。”日本《民事诉讼法》第159条第一款规定：“当事人在口头辩论中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认……”我国台湾地区《民事诉讼法》第280条规定“当事人对于他造主张的事实，于言词辩论时不争执者，视同自认……”。在英美法系国家，学说与判例都认为“沉默即可视为同意”，也承认拟制自认的存在。《证据规定》第九条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”第一次以司法解释的形式在我国确立拟制自认规则。（四）拟制自认与明示自认的比较拟制自认作为自认的一种特殊形态，其在适用的主体条件、时间条件、对象条件，对法院的拘束力和对当事人的约束力，以及适用的限制等方面均与明示自认相同，但因其自身的特殊性，也具有一些不同于明示自认的特点。以下试对拟制自认与明示自认加以比较，以便对拟制自①本文中所引用外国或地区有关自认立法规定均转引自毕玉谦、郑旭、刘善春：《〈中国证据法草案〉建议稿及论证》，法律出版社2003版，746—781页。北京大学法律专业（深圳柏泰）自学考