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建设工程合同备案制度段常乐导言：虽然当前建筑市场尚未发育完善，市场主体行为尚未完全规范，但随着法制建设的推进和建筑市场的规范发展，施工合同必将成为维系发承包双方经济活动的重要法律依据。建设工程施工合同备案制度也必将成为整顿和规范建筑市场的一项重要内容。有的企业自律行为不强，承发包双方当事人在施工合同签订中往往出现不公平、不公正、不合理的条款约定，造成工程索赔不断增加，为以防患于未然，防止违法、欺诈等不良现象发生，切实保护发承包双方的合法权益，按国际惯例签订施工合同，保证合同的严格履行，加强政府的宏观调控和行政监管力度。在此情况下，合同管理机构对施工合同实行备案制。0目录：1.施工合同备案制度的介绍2.施工合同备案的现行标准3.施工合同备案的现实中存在的问题4.合同审查的几点思考5.对施工合同备案制度的建议6.结语施工合同备案制度的介绍行政管理VS行政许可1什么是备案？施工合同备案的种类在不同阶段大致可划分为：合同签订备案合同变更、解除备案合同终止备案•依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号，2001年颁发）第四章开标、评标和中标第四十七条第一款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。•《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（试行）》第十八条依法领取施工许可证的工程，施工合同应当备案。合同签订备案•《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（试行）》第二十三条：工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、重大基础处理等发生变更的，发包人、承包人应当签订变更协议。发包人应当自签订变更协议之日起七日内持有关部门批准文件及变更协议到市或者区县建委备案。•第二十四条解除施工合同的，发包人、承包人应当签订解除协议。原施工合同未解除前，发包人不得将该工程另行发包给其他承包人。实行招标投标的工程，发包人不得进行招标投标程序。发包人应当自签订解除协议之日起七日内持解除协议到市或者区县建委备案。•第二十五条项目经理更换的，所变更人员的资格、业绩和信誉不得低于被更换人员，经发包人同意后订立书面变更协议。发包人应当自签订书面变更协议之日起七日内持变更协议到市或者区县建委备案。合同变更、解除备案•《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（试行）》•第二十六条发包人应当在办理竣工验收备案手续的同时，持发包人和承包人签字、盖章的核销单，到市或者区县建委办理备案施工合同的核销手续。•《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》(2009年修正)•第九条建设单位在工程竣工验收合格之日起15日内未办理工程竣工验收备案的，备案机关责令限期改正，处20万元以上50万元以下罚款。合同终止备案施工工程合同备案制度的发展200120032008《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》建设部令第89号第四十七条订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法》京建法〔2008〕138号第十八条依法领取施工许可证的工程，施工合同应当备案。《北京市建设工程招标投标监督管理规定》市政府第122号令第二十一条建设工程施工招标的招标人和中标人应当在依法订立书面合同后7个工作日内，向市建委或者区、县建委备案。从被动监督到主动监督的过程•《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）》颁布前后的备案流程比较（2006年vs2010年版）（实践标准）施工合同备案的现行标准2•《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）》作出的备案标准（法律标准）施工合同备案在现实中存在的问题3阴阳合同问题：所谓“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指当事人就同一标的签订的二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常把送交政府部门备案的正式合同称为“阳合同”，把实际履行的补充协议称为“阴合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》(2005.5.1)第二十一条规定：当事人就同一建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。阴合同在中标之前：实质是虚假招标投标的行为，招投标应无效，故“阴阳合同”均应无效。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。阴合同在中标之后：变更的前提条件是客观情况发生根本性变化，变更的实质条件是当事人协商一致。根据当事人的意思自治原则，法院应当尊重当事人的意思自治，不应当干涉当事人处分自己的权利。审合同时的几点思考4（一）对实质性内容部分的作为明示条款进行约定1.对价款、工期等实质性内容变更的前提和可调范围作出约定2.尽量以用固定总价或固定单价的方式减少市场价格变更对价款的影响（二）明确合同备案的义务方及其过错责任住房和城乡建设部最新《建设工程施工合同示范文本》（征求意见稿）20.3合同备案20.3.1一般约定若法律规定合同必须经备案登记后生效的，则合同未登记不发生效力，由此产生的一切后果由负责合同备案的一方承担。若法律没有强制要求合同备案登记，且双方也没就备案登记作出约定的，则未经登记不影响合同的效力。20.3.2特别约定经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议；合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性内容；经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案,未经重新备案的,则不发生合同效力。当事人就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。对施工合同备案制度的建议5•（一）相关法律法规应进一步明确施工合同签订后可变更内容的范围•（二）提供统一的合同示范文本•（三）综合协调，加大在招投标阶段对承发包主体资格和履约能力的审查力度•（四）强化备案机关工作人员的法律素质，强化备案审查及备案的过错责任。结语6施工合同备案制度的发展任重而道远，它的进步需要合同备案机构和承发包双方的共同努力。此外，立法机关作为规则的制定者，更应该将施工合同备案制度作为一个平衡招投标法律关系和施工合同关系的杠杆做好承上启下的作用，再给予招标人和投标人充分保护的同时，也要给予承发包双方足够的交易活动空间，做到监督的同时又能尽量少的干预和影响正常的建设工程市场秩序。