搜索
1第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致第二节先决问题第三节实体问题和程序问题第四节区际、人际与时际法律冲突的解决第五节法律规避第六节外国法的查明和适用第七节公共秩序2第一节反致一、反致的概念和种类二、反致产生的原因三、反致在理论与立法上的分歧四、中国有关反致的规定3一、反致的概念和种类(一)反致(renvoi,remission)【案例1】一在日本有经常居所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规范却规定动产继承适用被继承人死亡时的经常居所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决案件，就构成了反致。对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成了反致。4反致示意图5一、反致的概念和种类(二)转致(transmission)【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案，就构成了转致。对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。6转致示意图7一、反致的概念和种类(三)间接反致(indirectremission)【案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，如果日本法院最后适用了日本的继承法，就构成了间接反致。对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致。8间接反致示意图9一、反致的概念和种类(四)二重反致(doublerenvoi)在反致问题上，英国还有一个为其他国家都不采用的独特制度，这就是“二重反致”制度，也称完全反致(totalrenvoi)、“外国法院原则”(foreigncourttheory)、“英国反致原则”(Englishdoctrineofrenvoi)。二重反致是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。10。二重反致示意图11单一反致示意图12一、反致的概念和种类至于反致理论最早出现在哪个国家的判例中，学者们有不同意见。有的认为法国在1652年和1663年便有了这方面的案例。但一般认为，促使反致在国际私法中得到广泛讨论并在立法中采用的是法国的福果案(Forgo’scase)。13二、反致产生的原因（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。（二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发生。【案例分析】一德国公民死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提起诉讼。【法条提示】法国冲突法规定，“不动产继承适用不动产所在地法”，而德国冲突法规定，“继承(包括动产和不动产)适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致。【案例分析】一法国公民死于德国并在德国留有不动产，该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题。14三、反致在理论与立法上的分歧(一)理论上的分歧(二)国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度(三)反致制度的发展趋势【思考题】请举例说明“惯常居所”概念出现前后在人的能力问题上的反致问题。15四、中国有关反致的规定中国最高人民法院在原《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是一致的。2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已被废止）第1条重申：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。这表明我国在涉外合同的法律适用方面不采用反致。我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”说明我国采取实体指引说，从而否定了反致制度存在的前提。16四、中国有关反致的规定[案例4]中国公民在日本法院的继承诉讼案——反致【案情介绍】1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地震，地震中3名中国留学生死亡。死亡的学生中有一冯姓学生，在日本留有数目可观的动产遗产。冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。日本法院受理了案件。【法律问题】1.根据我国法律，本案是否是涉外案件？2.本案是以中国法律为准据法来确定当事人的权利和义务，还是以日本法律为准据法来确定当事人的权利和义务？17【参考结论】本案是一起涉外法定继承案件。本案的准据法为日本法律。【法律评析】虽然本案的主体——继承人是具有中国国籍的自然人，被继承人生前也是具有中国国籍的自然人，但继承关系的客体——本案中的遗产位于日本，产生涉外继承关系的法律事实——被继承人的死亡发生在日本，因此本案是一起涉外法定继承案件。日本神户法院在确定了案件的性质为涉外法定继承案件后，首先确定法律适用规范。日本1989年《法例》第26规定：“继承，依被继承人本国法。”根据这条法律适用规范的规定，日本法院应适用中国法律。中国法律分为法律适用规范和实体规范。对于动产的涉外法定继承，中国法律有法律适用规范的规定。中国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”，我国的法律适用规范将涉外动产法定继承适用的法律又指向被继承人死亡时住所地法律。本案中，被继承人死亡时住所地在日本。日本1989年《法例》第32条规定：“应依此当事人本国法，而按该国法律应依日本法时，则依日本的法律。但是，依第14条［含第15条第1款及第16条中准用情形］规定，应依当事人本国法时，不在此限。”神户法院依据日本《法例》第32条的规定，确定本案的准据法为日本法律。本案中，日本法院适用日本法律处理中国公民在日本法院提起的遗产继承诉讼案件，是适用反致的结果。18第二节先决问题一、先决问题的概念二、先决问题的构成要件三、先决问题的准据法四、国际民事诉讼中的先决问题19一、先决问题的概念“先决问题”（“preliminaryquestion”或“incidentalquestion”）是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principalquestion)，首先要解决的另一问题称为“先决问题”。20二、先决问题的构成要件一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须具备三个条件：首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法(如上例中英国法院解决该继承问题便是以希腊法作准据法的)；其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。21三、先决问题的准据法（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法（二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法2012年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十二条涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。需要注意的是，该解释第13条又规定:“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律”。这主要是指案件中出现多个涉外民事关系、但相互之间没有先后依附关系的情况。例如在离婚案件中，涉及当事人的婚姻财产制问题，此时法院不能根据《涉外民事关系法律适用法》第27条直接用法院地法解决所有涉案问题，而应当对多个涉外民事关系分别确认其准据法。22三、先决问题的准据法【案例分析5】李伯康房产继承案。李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据《中华人民共和国婚姻法》判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。【问题】本案存在先决问题吗？为什么？23三、先决问题的准据法该案是否存在先决问题？对此，我们应按照先决问题的构成要件进行具体分析。本案中，尽管周女士能否继承李伯康在广州的楼房，取决于她与李伯康是否存在合法的婚姻关系，因此符合先决问题三大要件中的一项。但是，根据中国的冲突法，主要问题应适用中国法，即法院地法，不具备三大要件中关于“主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法”这一要件，故不存在先决问题。如果李伯康在广州某银行有存款，其他情形不变，此案就可能存在先决问题，我国法院可以根据我国的冲突规则来确定先决问题的准据法。24【案例4.6】住所在匈牙利的一对犹太夫妇决定移民以色列。在途中，丈夫在意大利的一个犹太人居住区按照犹太人的非司法方式（ghet）与妻子离婚。依照他们当时的住所地国家匈牙利的法律以及意大利法，该离婚无效。但依以色列法，该离婚有效。随后，他们取得以色列住所。在以色列，他们被认为具有单身身份。后女方在保有以色列住所情况下，在加拿大安大略省的多伦多，与第二个男子结婚。后该第二个男子以其“妻子”系重婚为由，在安大略法院提起宣告婚姻无效的诉讼。另：法院地有关的冲突规则：离婚的有效性适用当事人离婚时的住所地法；结婚的有效性适用当事人的住所地法。请问：（1）该案存在先决问题吗？（2）如果存在先决问题，该案的主要问题和先决问题各是什么？（3）如果存在先决问题，你认为安大略法院如何决定先决问题的准据法为好？25第三节实体问题和程序问题一、实体问题与程序问题的划分二、实体和程序划分的若干具体问题26一、实体问题与程序问题的划分（一）划分的意义（二）程序问题适用法院地法的理由（三）程序问题与实体问题划分的复杂性（四）实体问题和程序问题的划分标准27二、实体和程序划分的若干具体问题(一)时效问题(二)证据问题(三)推定问题法律的推定(presumptionsoflaw)是指根据法律的规定而进行的推断，即法律明确规定某一事实被确认时，即应推断另一事实的存在，而被推断的事实在无反证或未被反证推翻的情况下，应作为案情予以认定的一种证据制度。比如宣告死亡。推定涉及两种事实：一种事实是据以作出推断的事实，我们称之为“基础事实”，另一种事实是根据基础事实而推断其存在并应作为案情予