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行政强制法探讨胡明超辽宁省工商局法制处主要内容简要说明法条分析总结一、简要说明《中华人民共和国行政强制法》今年6月30日经过全国人大常委会五审通过，明年1月1日起正式实施。这部法律出台挺难。经过12年，五次审议，一般法律只需要三审即可，最难的是物权法经过八次审议。强制法的五次草案，争议的焦点主要体现在以下三个方面：一是要不要立这个法，要不要现在就立这个法？二是行政强制由谁设定，是由全国人大以法律设定，还是可由行政机关以法规、规章设定和地方人大以地方性法规设定？三是行政强制执行由谁实施，是一律由行政机关自行实施，还是一律只能申请法院执行，或者继续现行制度，实行双轨制？总之，争议就是如何平衡行政权力与公民权利。强制法比许可法和处罚法涉及利益更具体，直接涉及人身自由和财产权利，工商行政管理部门和执法人员理应更加敏感，高度关注，稳妥实施。这部法律很重要。与96年出台的《行政处罚法》、03年出台的《行政许可法》构成了规范行政行为的“三驾马车”，是我国法治政府建设的重要成就。这部法律地位重大，关系老百姓的切身利益，而它又是中国特色的社会主义法律体系中的支架性的法律。工商行政管理的大量执法行为涉及到行政强制行为，也有大量的行政决定需要依法执法执行或申请人民法院执行，可以说这部法律与我们的关系更密切，涉及到的具体问题更多，更需要全系统每一名工商人员去认真学习，准确掌握。国务院对有关行政法规和国务院文件中的行政强制、省人大和省政府在地方法规和规章及规范性文件的行政强制规定、总局在有关规章和规范性文件，都将在12月底之前完毕并公布。关于这次学习讨论一是行政法规、我省地方法规以及总局的规章的清理结果尚未结束，有些规定还不明确。二是有些问题还没有搞清，对于一些条款还有不同理解，还需要下一步明确规定。三是《行政强制法》实施一段时间后，有些问题可能会通过最高人民法院以司法解释的形式出台更详细和有操作性意见，请大家在贯彻中注意总结问题。四是这次会议可能不能对所有问题有个明确的说法，但也会依据立法精神和谨慎的态度提出一些原则性意见，在没有明确的意见出台前，请按照有关原则意见把握和执行，确保全省工商系统统一操作。二、法条分析《中华人民共和国行政强制法》目录第一章总则第二章行政强制的种类和设定第三章行政强制措施实施程序第一节一般规定第二节查封、扣押第三节冻结第四章行政机关强制执行程序第一节一般规定第二节金钱给付义务的执行第三节代履行第五章申请人民法院强制执行第六章法律责任第七章附则第一条为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。本条是立法目的的规定主要是为了寻求建立一种公权与私权、政府与民众、权力与权利的平衡。实践中，强制权的滥用侵害公民和组织利益和强制手段不足造成执法力弱违法行为不能得到有效制止的问题同样严重。在这个问题上，从各自利益出发，民众关心治“乱”，行政机关关注治“软”。行政强制法就是要在这两者之者取得平衡，既保护合法权益，又能保障依法履行职责。这部法律出台时间很长，主要的争议也是围绕这个问题。在建设和谐社会的大背景下，这部法律也体现了平衡的立法精神。1、规范行政强制设定和实施制订不规范设定主体过多，甚至规范性文件也设强制措施；设定权限太乱，随意性很大。设定的名称太多。实施不规范实施主体太多。有的不具有行政执法权，如有的地区的城管，作为事业单位却行使执法权和强制权。执行随意，对于什么是强制措施从来没有过统一定义，造成行政处罚与行政强制分不清，该走处罚的不走，以强制措施代替。实施程序随意，忽视教育改正。滥用强制，用强制逼迫当事人低头。从这两方面看，强制必须规范。规范是强制法的一个重要目的。2、保障和监督依法履职，维护公平正义秩序问题软申请法院执行成本高，效果差。保障措施保留了行政法规中已经规定的多数强制权，对不规范的进行清理，出师有名。针对强制程序的缺失，强化程序规定，使法律更有操作性。理顺申请法院执行程序，明确受理申请、作出执行裁定的期限，还明确执行费用由当事人承担。还规定了立即执行的情形。监督措施明确强制权的界限，对概念、种类和实施统一规定，明确法律法规外的规范性文件不能设定强制措施。明确禁止性规定，明确不能通过强制措施为单位或个人谋利，不能停水停电逼迫当事人就范，等等。规定了救济途径，只要是行政强制措施，就应当告知当事人救济途径，受到不法损害的，可以要求赔偿。3、保护合法权益既有打击违法保护合法之意，也有对涉嫌违法的当事人的合法权益的保护问题。谨慎行使，遵循最小损害、行政指导等原则，有度有节。规范程序，说理执法。从立法目的看，强制法出台的核心是制约和规范权力，而不是制约民众权利。第二条本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。1、本条是概念条款四个特点行政性，是行政强制，不是司法强制，申请司法机关执行是行政行为的延伸。服从性，是单方强制，对方必须履行，行政指导、行政许可等不能相混。物理性，是实际行为，这是区分行政处罚、责令改正等行政命令的重要特征。依附性，强制本身是一项独立完整的行政行为，但强制本身不是目的。强制措施强制执行不同强制措施是决定前的手段，是暂时的，是可诉的；强制执行是决定后的手段，执行是终局性的，是行政决定的执行。行政强强措施与行政处罚不同行政强制是临时性的限制，是手段，行政处罚是相对长期的，是最终处分。《行政处罚法》第八条规定的种类，如责令停止营业、暂扣或者吊销证照不能作为强制措施。2、实践中，要防止两种倾向：将强制措施作为逼迫就范的手段；将强制措施当成了行政处罚，久扣久封不决。需要重点说明的是，本法第二款规定，制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大是实施强制措施的要求，而不是普遍授权，不能作为实施的直接依据，也就是说，不能依据本条实施强制措施，必须依据相关有设定权的法律法规规定作为依据。3、行政强制执行包括自行强制执行、申请法院执行执行罚代履行直接强制执行4、先行登记保存和进入生产经营场所检查行为的性质先行登记保存是《行政处罚法》第三十七条规定的“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。”按照《行政强制法》第二条对行政强制措施的定义，属于“避免证据损毁”，是一项行政强制措施，应当交待当事人救济权，也不应再转成其它强制措施。第三条行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。这条是法律优先适用条款。第一款表明，强制法是基本法和基本程序法，在行政强制的设定和实施程序上一般情况下应当优先适用本法。第二款和第三款表明，发生这些情况应优先适用其它法律。在有关应急措施、临时措施、金融业监管措施和进出口强制监管措施等方面适用其它法律行政法规的规定。这时，行政秩序和行政效率占主导地位，当事人有容忍义务，程序可以从简。以下4-8条可以理解为行政强制法的五个基本原则。第四条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。这一条是合法原则。要按照法定权限、范围、条件和程序。法定权限：只有法律和法规可以设定行政强制，根据商业银行法，冻结存款只能由法律规定。法定范围：法律对强制的对象条件和种类做出规定的，法规不得扩大。法定条件：就是第二条规定的制止违法行为，防止证据损毁、避免危害发生和控制危险扩大四个条件，同时符合必要性和合理性原则。法定程序：根据程序从新原则，其它单行法程序与强制法不一致，且低于强制法标准的，应当按照强制法规定执行。第五条行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。这一条也称之为比例原则，也叫最小损害原则，就是要求行政强制合理适当，这需要有合理判断，也需要在证据材料中充分采集合理性内容。第六条实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。这个原则指明，行政强制只是手段，实施时不能不择手段。教育是义务，要充分告知，说理执法，说服教育当事人履行义务，减少对峙和冲突。如果因为教育说服不够发生意外事群体事件，执法机关要承担责任。当然，为维护秩序必须实施强制措施时，教育不是必须的法定程序。第七条行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。第26条规定不得使用被查封扣押的财产，如在有的部门将查封的汽车、摩托车用于办公或自用等。不得收取保管费，收支两条线规定等。最高人民法院原副院长黄松有：利用强制执行为己谋利被判处无期徒刑第八条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。关于陈述和申辩权。在作出对当事人不利决定前，应当听取当事人意见。这方面要求一直有，但执行中有关证据收集上不太充分。关于申请复议、提出诉讼和申请行政赔偿三项救济权。行政复议法和行政诉讼法将“限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”纳入了受案范围，说明行政强制措施都是可诉的。关于强制执行是否可诉，复议法和诉讼法都没规定。但两部法律在适用范围上都有兜底条款“其它具体行政行为”，关键看强制执行是否是具体行政行为。91年最高法对此有司法解释，具体行政行为就是行政机关针对当事人就特定事项作出的单方行为。符合两个特定的行为，就属于具体行政行为，是可诉的。本法第三十七条规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出行政强制执行决定，并载明下列事项：（四）申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。说明在这种情况下行政强制执行是可诉的。第九条行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。这一条统一了行政强制措施的种类和称法。1、关于行政强制措施种类：五种行政强制措施，限制人身自由、冻结存款和汇款只有法律能设定，目前工商无此权力；四审稿时还有“强制进入住宅”，这在某些时候是有现实需要的，最后删除了这个种类，可以理解为其它类中。查封扣押用的较多；其它行政强制措施，如强制进入住宅、生产经营场所等，需要法律法规明确授权。2、五部地方法规和一部规章的情况。3、目前工商执法涉及到的行政强制措施：查封财物扣押财物扣押账簿票据收缴（商标法）进入场所检查（商标法、传销、直销、无照、奥林匹克标志、世博标志专用权、加强食品安全监督特别规定）4、不属于行政强制措施的情况责令停产停业、暂扣许可证或者营业执照、强制收购、责令改正或关闭（公司条例）等属于行政处罚，不应当作强制措施的一种；取缔（如公司法、公司条例、无照、娱乐场所条例、报废汽车办法等）是一种笼统的称呼，包括了行政强制措施、强制决定和强制执行等多种情况，不建议使用取缔这一表述作为一项强制措施，还是要落实到具体的强制措施种类上；先行登记保存属于证据保全措施，不宜视为行政强制措施。5、关于进行生产经营场所所检查性质草案在此条曾规定：“没有法律、行政法规的依据，行政机关进入生产