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刑法总论张明楷绪论一、刑法学与刑事法学二、刑法解释学与刑法哲学三、学派之争与学术发展（一）旧派与新派的产生封建刑法的特点：干涉性、恣意性、身份性、残酷性新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学的发达（二）旧派与新派的基本对立1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论2.国家观：个人本位与社会本位3.犯罪论：客观主义与主观主义4.构成要件的解释：严格与缓和5.违法性：无6.责任论：道义责任论与社会责任论7.刑罚论：报应刑论与目的刑论（三）当代刑法理论的对立行为无价值与结果无价值形式的解释与实质的解释（四）中国刑法学的现状：相对意志自由社会本位为主、逐渐转向个人本位？主观主义色彩主观违法论、行为无价值社会责任论？道义责任论？目的刑论？并合主义？四、理论体系与研究方法刑法典体系与刑法学体系基本方法具体方法：注释研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法正义理念、刑法规范、生活事实第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念（一）规定犯罪及其法律后果的法律犯罪法、刑（罚）法、罪刑法？保安处分与刑罚的关系（二）刑法的地位刑法是独立的法律还是从属性的法律？刑法是公法还是私法？（三）刑法的指导原理正义、合目的性与法的安定性（Radbruch）正义：要求的是平等对待；合目的性：保护法益安定性：实定性/普遍性/明确性/稳定性正义内部的冲突合目的性与安定性的冲突二、刑法的渊源：法典、单行刑法、附属刑法国内外立法渊源的现状一部刑法典可以规定全部犯罪吗？三、刑法的分类（一）形式分类1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法区分意义普通法条与特别法条3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（形式的区分与实质的区分）（二）实质分类1.自由刑法与权威刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法（三）其他名称少年刑法经济刑法消防刑法租税刑法军事刑法区域刑法第二节刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）特定性（二）严厉性（三）广泛性（四）不完整性（五）补充性（六）保障性刑法是部门法吗?二、刑法的机能（一）任务（二）机能行为规制机能——宣示刑罚？法益保护机能——适用刑罚自由保障机能——限制刑罚三、刑法的目的保护法益：狭义的法益保护与广义的法益保护第三节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根据第四节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）规范的含义（二）刑法规范的不同侧面裁判规范——法官行为规范——一般人法益保护规范——立法者？二、刑法体系三、刑法解释（一）解释的必要你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念？（二）解释的目标当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？（三）解释的效力立法解释、司法解释与学理解释（四）解释的方法1.文理解释果你是法官，你的解释会起作用吗？法条阅读方法：语法/体系/目的/事实2.论理解释扩大解释与缩小解释:印鉴/情报当然解释与反对解释:二次/二年补正解释：以下体系解释与相对解释:暴力\贩卖历史解释与比较解释:遗弃\代为保管目的解释/同时代的解释/合宪性解释解释结论不是无限的,但解释方法是无穷的；思考：刑法规定，冒充军警人员抢劫的，重于一般抢劫，那么，真正的军警人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢？要做到：心中永远充满正义，目光不断地往返于法律规范与生活事实之间切不可：大脑永远一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间一第二章刑法的基本原则第一节刑法的基本原则概述一、刑法基本原则的概念你是否觉得这个问题没有意义？二、刑法基本原则的确定能否在刑法的明文规定之外，肯定刑法的基本原则呢？责任主义原则第二节罪刑法定原则一、法律渊源与思想渊源三权分立、心理强制二、思想基础：民主主义、人权主义三、基本内容（一）大陆法系国家的观点：形式的侧面与实质的侧面事实上，基本内容是不能穷尽的（二）我国罪刑法定原则的基本内容1.法律主义(1)成文法(2)排斥行政规章制定罚则(3)排斥习惯法(4)排斥判例法英美是法治国家,为什么可以采用判例法?德、日也是法治国家，为什么不得采用判例法？中国可以采用判例法吗？2.禁止事后法事后法实际上是让国民遵守行为时并不存在的法律3.禁止类推解释你能区分类推解释与扩大解释吗?其他解释方法得出的结论肯定符合罪刑法定原则吗?4.禁止绝对不定(期)刑5.明确性明确性的标准是什么?刑法能做到绝对明确吗?联系事态与目的，才可能明确6.禁止处罚不当罚的行为刑法的谦抑性刑罚的负作用值得处罚的标准是什么?7.禁止残酷的、不均衡的刑罚三、罪刑法定原则的实现（一）相反的观点（二）观念的转变公然猥亵、拐卖成年男子怎么办？立法者不尊重稀罕之事；法律限制权力；刑法不是万能的。（三）制度的保障第二节平等适用刑法原则你有平等观念吗？第三节罪刑相适应原则一、思想基础二、基本内容（一）基本内容与刑罚根据的关系（二）罪——责——刑相适应？（三）具体内容三、表现特点（一）立法上（二）量刑上（三）执行上四、贯彻实现（一）平等观念（二）司法的时间性与空间性（三）电脑量刑可行吗？第三章刑法的适用范围第一节刑法的空间适用范围一、概念国内犯：中国人在国内犯罪好办！外国人（外星人）在国内犯罪咋办？国外犯：Ａ.中国人在国外犯罪如何办？Ｂ.美国人在美国杀中国人怎么办？Ｃ.外国人在公海犯罪办不办？港澳台犯：在内地犯罪后又回到原地的，能否适用内地刑法？二、对国内犯的适用原则（一）原则基本原则：属地主义补充原则：旗国主义？没有悬挂国旗但有其他标识的空间？（二）例外：1.不适用中国刑法的情况2.不适用内地刑法的情况3.不适用中国刑法典的情况（三）犯罪地的确定与犯罪本质的关联与国家主权的关系行为地说结果地说中间地说遍在说网络犯罪带来的新问题三、对国外犯的适用原则（一）属人管辖原则（第7条）国家主义？国际协同主义？新国民问题（二）保护管辖原则（第8条）前提条件、法定刑限制、双重犯罪（三）普遍管辖原则（第9条）四、对外国刑事判决的承认积极承认、消极承认第二节刑法的时间适用范围一、刑法的时间效力的概念二、生效时间与失效时间三、溯及力（一）概念与原则（二）12条的理解（三）立法解释与司法解释的溯及力？四、限时法（或时限法）第四章犯罪概说第一节犯罪的概念一、犯罪的一般概念（一）四种立法定义与五种理论定义（二）刑法第13条1.形式与实质的统一没有法律就没有犯罪、没有刑罚就没有犯罪2.正（肯定）与反（否定）相结合二、犯罪的基本特征（一）文理的解释1.理论上的争论三特征说:内容;问题四特征说:内容;问题二特征说:种类;问题2.本人的立场二特征说应受刑罚处罚的含义与地位（二）论理的解释犯罪概念与犯罪成立条件的关系1.法益侵犯性（客观违法性）（1）法益侵害性性与刑法目的的关系（2）法益侵害与威胁的统一（3）法益侵害的客观性（4）相对稳定与变易性的统一2.非难可能性（主观有责性）含义与根据犯罪是违法且有责的行为，但是否违法以及是否有责，需要根据法定的构成要件确定，故可以说，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为。附：犯罪的双重含义明确犯罪的双重含义的意义（三）但书的含义与功能1.但书的含义：情节：危害2.功能：犯罪定义的补充功能构成要件解释的指导功能3.问题可以直接根据但书宣告无罪吗？可以直接根据本文宣告有罪吗？第二节犯罪的本质一、关于犯罪本质的学说二、法益的概念三、法益的机能（一）刑事政策的机能（二）违法性评价机能（三）解释论机能（四）分类机能（五）其他机能四、法益的确定第三节犯罪的分类一、犯罪的理论分类（一）重罪与轻罪（二）形式犯与实质犯：形式犯？（三）自然犯与法定犯区分标准多样性、流变性、相对性对认定故意的意义（四）隔隙犯与非隔隙犯20年前建的高楼20年以后倒塌怎么办？如何确定犯罪时间与地点？如何适用法律？二、犯罪的法定分类三、若干常见的概念刑事犯、确信犯、目的犯、忘却犯激情犯、第五章犯罪构成第一节犯罪构成理论概述一、德、日的构成要件理论三阶层理论构成要件理论:行为构成要件论\违法类型说\违法有责类型说二、我国传统的犯罪构成理论四要件说问题：客体是要件吗？实例的解决：13岁的人邀约16岁的人为自己杀人望风三、私见两阶层：与犯罪概念的关联犯罪构成（犯罪成立条件）→客观（违法）构成要件（客观构成要件与违法性概述、客观构成要件符合性、违法性阻却事由）→主观（责任）构成要件（主观构成要件与有责性概述、主观构成要件符合性、有责性阻却事由）。第二节犯罪构成的概念一、犯罪构成的一般含义犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。（一）有机整体（二）法律标志（三）法律标准犯罪构成与构成事实的关系二、犯罪构成的机能三、犯罪构成的分类（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成？（二）完结的犯罪构成与开放的犯罪构成（三）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成（四）基本的犯罪构成与加重、减轻的犯罪构成？四、犯罪构成符合性的判断（一）概念的区分（二）判断的方法：第三节犯罪构成要件一、犯罪构成要件的含义二、具体犯罪的构成要件（一）确定原则（二）确定方法三、犯罪构成的共同要件（一）犯罪构成共同要件的含义（二）犯罪构成共同要件的确定1.四要件说2.形形色色的观点（私见）（三）犯罪构成共同要件的排列1.从客观到主观：合适！2.从主观到客观：危险！四、作为构成要件的情节严重（一）概念：情节严重、情节恶劣（二）性质：构成要件与升格条件的区分（三）争议：是否要件？第四节犯罪构成要件要素（一）犯罪构成要件要素的概念（二）犯罪构成要件要素的分类（一）客观的要素与主观的要素：主体与身份是什么要素？（二）记述的要素与规范的要素（三）积极的要素与消极的要素（四）共同的要素与非共同的要素（五）成文的要素与不成文的要素分则条文的每一个表述都有实质意义吗？法条中存在只有语感意义的表述甚至废话第六章客观（违法）构成要件第一节客观构成要件与违法性概述第一款客观构成要件概述一、客观构成要件的概念法定性、客观侵犯性、必要性二、客观构成要件的机能第二款违法性概述一、违法性的意义二、形式的违法性与实质的违法性规范违反说与法益侵害说三、客观的违法性与主观的违法性四、行为无价值与结果无价值二元论？五、可罚的违法性？第三款客观构成要件与违法性的关系一、德、日的理论概述行为构成要件论与违法类型说二、本书的立场形式与实质的关系？原则与例外的关系？积极的要件与消极的要件的关系？孤立、暂时判断与整体、最终判断的关系第二节客观构成要件符合性第一款客观构成要件要素一、客观构成要件要素概述所谓必要要素与选择要素因果关系？二、客观构成要件符合性的判断第二款行为主体一、自然人法律是人类共同体的规范（一）自然人主体概述（二）特殊身份（三）特殊身份的类型积极身份与消极身份违法身份与责任身份？二、单位单位犯罪的特征单位的特征第三款行为一、行为的概念与特征（一）行为概念的机能（二）行为理论自然行为论、有意行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论、消极的行为概念（三）行为的定义与特征:“三有”二、实行行为机能与质的规定性三、不作为（一）作为与不作为的区别：作为：违反禁止规范、身体动不作为：违反命令规范、身体静作为与不作为的竞合与结合真正不作为犯与不真正不作为犯（二）处罚不作为犯的法理与问题为什么可以处罚不真正不作为犯？对不作为犯的限定（三）不真正不作为犯的成立条件保证人地位与作为义务一体说与分离说1.作为义务的发生根据(1)法律明文规定的义务但不履行该义务的行为不一定成立不作为犯(2)职务或者业务要求的义务但如何定罪的问题并没有解决(3)法律行为引起的义务(4)先前行为引义的义务A.先前行为是否包括合法行为?正当防卫行为能否成为作为义务的来源？B.先前行为是否包括犯罪行为?重大道义义务应否成为不作为义务来源?2.作为可能性原则：法律不强人所难(罗马法格言)不自控己罪引伸的问题：店员侵占货款后不告诉店主，使店主免除债务的，是否另成立诈骗罪？判断：客观条件\主观能力履行义务存在危险时:法益衡量3.结果回避可能性(三)不作为与作为等价性问题