《侵权责任法》之医疗损害责任规定逐条解读

《侵权责任法》之医疗损害责任规定逐条解读《侵权责任法》于2002年由法学专家开始起草，于2009年12月26日颁布、2010年7月1日起实施，期间经历了7年时间，历经全国人大常委会四次讨论。一部法律历时这么长的时间，反复征求意见，不断进行修正，并不多见。为什么会出现这种情况和现象，主要是因为这部法律涉及到千家万户每个公民的民事权益，所以立法机关慎之又慎。在《侵权责任法》所规定的产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任7项专章规定中，医疗损害责任是其中的重头戏，如何规定医疗损害责任，特别是如何确定其立法原则和责任基本类型，存在较大的争议，在其立法内容所遇到的利益冲突中，医疗损害责任可说是首当其冲。据最高人民法院统计，目前全国法院每年审理的医疗事故案件已达1万余件，医疗损害赔偿案件则高达4万余件。面对如此多的案件，目前处理医疗纠纷的法律规范只能依赖于国务院颁布的《医疗事故处理条例》，而在每年数万起医疗纠纷中，仅有少数能定性为医疗事故，多数则因难以定性、于法无据，成为司法审判实践的难题。可以说，《侵权责任法》的颁布实施，有望破解这一难题。《侵权责任法》的实施将给医疗案件及医疗行为带来很多变化和影响，有的变化是非常大的，具有历史性、进步性意义。下面，我们就对《侵权责任法》中与医疗方面有关的规定进行解读。《侵权责任法》在第七章中用了11个条文（即第五十四条至第六十四条）规定了医疗损害责任，占整部法律条文的比重近11%，在《侵权责任法》专章规定的7类侵权责任中所占条文最多，可见立法者对医疗损害责任的重视与关注。这也是我国首次以法律的形式规定医疗损害责任。以下是逐条解读。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本条是关于医疗损害责任的构成要件及其责任承担主体的规定。本条规定意义重大。自国务院《医疗事故处理条例》颁布实施以来，医疗纠纷案件司法实践中存在着双轨制的处理方式，即医疗机构可以承担一般人身损害赔偿责任也可以承担医疗事故损害赔偿责任。《侵权责任法》的本条规定实际上是把双轨制的诉讼处理方式统一为医疗过错损害赔偿责任，相应的也消除了医疗纠纷鉴定的双轨制（一种是医疗事故技术鉴定，另一种是医疗过错司法鉴定）和适用法律依据双轨制（即《民法通则》与《医疗事故处理条例》）的混乱现象，有利于患者维权，同时能够减少诉讼成本、节约社会资源，可以把医疗机构从旷日持久的医疗纠纷中解脱出来，而把更多的精力投入医疗质量的不断提高，有利于解决医患矛盾、消除医患对立。在本条中，主要涉及以下七个方面的问题：第一，承担医疗损害责任的主体是医疗机构还是医务人员？从责任性质上讲，医疗损害责任属于用人单位责任。《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”基于该条款的规定，《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”可见，在该种赔偿责任关系中，直接侵权人虽然是医疗机构的医务人员，但赔偿义务主体则是作为用人单位的医疗机构。在医疗损害责任中，医疗机构是赔偿义务人，直接对患者承担责任，而不是由医务人员承担责任。因此，医疗机构与医务人员之间不存在承担连带责任的问题，患者也不能直接向医务人员主张权利。这里医疗机构承担的责任实际上是一种替代责任，正因如此，医疗机构不得以没有选人不当的过错或者已对医务人员尽到了监督管理职责为由，主张免责。一般而言，医疗损害责任的赔偿主体包括：（1）医疗单位（包括私营诊所）；（2）医疗单位不具有法人资格的，其开办单位和医疗单位为共同赔偿主体；（3）多家医疗单位进行诊断治疗，不能区分责任的，参与诊断治疗的医疗单位为共同赔偿主体；（4）借用、租用、挂靠使用医疗单位相关证明的，或以医疗单位名义对外进行诊治的，医疗单位明知的，以使用人和医疗单位为共同赔偿主体；（5）将事业单位、集体性质的卫生所发包给个人从事医疗活动的，发包人和个人为共同赔偿主体。另外，对于邀请外医院医生会诊引起的医疗纠纷如何确定赔偿主体的问题，需要区分两种不同情况处理：如果是医院提出邀请外医院医生会诊造成人身损害的，医院是赔偿主体，受邀请的医生及其所在医院不是案件的当事人；如果是患方当事人自行邀请外医院医生参加会诊，医院同意的，则该医院和外医院医生为共同赔偿主体，外医院医生应邀会诊系职务派遣行为的，外医院和该医院为共同赔偿主体，而外医院医生不是案件的当事人。这里还有一个问题需要明确，即医疗机构承担侵权赔偿责任之后，能否向其医务人员进行追偿？对此，《侵权责任法》没有作出明确规定。但从全国人大法律委员会对《侵权责任法》所作的立法说明来看，立法者还是倾向于肯定医疗机构享有追偿权的。因此，我们认为，如果医务人员在造成损害中有过错，则医疗机构在承担了侵权责任之后，对其医务人员应当享有追偿权。医务人员应当赔偿医疗机构因赔偿患者的损失所造成的损失。但是，考虑到医疗机构与医务人员的经济实力对比以及双方的关系，我们应当严格限制医疗机构追偿的数额。实践中，只有在医务人员有故意或者重大过失时，医疗机构才可以向该医务人员进行追偿。如果医务人员在主观上没有过错或者只有一般过错，则应由医疗机构单独承担赔偿责任，医疗机构对其医务人员不应享有追偿权。第二，医疗机构及其医务人员的过错如何认定？从大的原则来说，过错的认定一般有违反法律的明文规定及通过鉴定确定过错两种方式。违反法律的明文规定很好理解，比如违反《侵权责任法》所规定的医务人员的说明义务、注意义务、违反诊疗规范等等。但法律明文规定之外的过错，则需要通过鉴定予以确定。医疗过程很多都是带有损害的，例如胸外科要开胸，做肺叶切除；手术有时还要切掉一两根肋骨或者切除一大段小肠；还有药物副作用、CT辐射等等，这些都是在诊断和治疗过程中必然出现的损害。损害原因可能是有的医生掌握不当导致，但如何界定是否存在过错，则需要通过鉴定来确定。第三，什么是诊疗行为？对于诊疗行为，目前我国现行法没有明确的规定。王利明教授将诊疗行为定义为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。根据最高人民法院副院长奚晓明主编的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》一书的观点，以下四种情形不得认定为诊疗行为：一是医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀；二是医院管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿；三是医生故意伤害患者，如拿患者做实验；四是非法行医致人伤害。对于非诊疗行为产生的人身损害赔偿责任，应当适用《侵权责任法》关于人身损害赔偿的一般规定，不适用有关医疗损害责任的规定。第四，关于医疗损害责任的归责原则。就医疗损害责任的归责原则问题，《侵权责任法》规定了三种归责原则。一是根据《侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条的规定，医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则。这就改变了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定的过错推定原则，《侵权责任法》施行后，应以《侵权责任法》的规定为准。二是根据《侵权责任法》第五十八条的规定，在特殊情形下，医疗损害责任实行过错推定原则，即“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”只要医疗机构及其医务人员违反上述规定，一律推定医疗机构存在过错，并承担损害赔偿责任。需要注意的是，依照《侵权责任法》第五十八条规定推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错，该推定属于法律推定而非事实推定，故医疗机构不得主张推翻该过错推定。三是根据《侵权责任法》第五十九条的规定，构成医用产品缺陷损害责任，实行无过错责任原则。该条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”也就是说，不论医疗机构对其使用的医用产品缺陷的产生有无过错，都要向因此受到损害的患者承担侵权损害赔偿责任，医疗机构不能以缺陷并非因其产生而主张免除该赔偿责任。另外，《侵权责任法》的本条规定也与《医疗事故处理条例》的规定具有原则性的不同。《医疗事故处理条例》规定不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，因此医疗机构虽有过错导致患者遭受损害而又不构成医疗事故的，患者是不能依据《医疗事故处理条例》得到赔偿的。《侵权责任法》的本条规定改变了赔偿规则，医疗机构承担损害责任不再以构成医疗事故为前提，而是只要医疗机构及其医务人员有过错并因此造成患者损害，医疗机构就应承担赔偿责任。因此，我认为卫生行政机构应尽快修改《医疗事故技术鉴定暂行办法》，拓宽医学会的鉴定业务和范围，如不仅仅局限于做出医疗事故技术鉴定结论，同时还要做医疗过错的鉴定。第五，医疗损害赔偿的项目及其标准如何确定？在如何对遭受医疗损害的患者给予赔偿的问题上，《侵权责任法》并没有制定专门、特别的规定，因此，该法关于责任方式的一般原则应同样适用于医疗损害赔偿。具体而言，《侵权责任法》第十五条关于承担侵权责任的方式，第十六条关于造成人身损害的赔偿范围与标准，第十七条关于被侵权人死亡，近亲属有权请求侵权人承担责任，第二十二条关于精神损害赔偿的规定等等，都完全适用于医疗损害赔偿。此外，《侵权责任法》第二十条指出，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。因此，医疗损害赔偿范围既包括人身权益也包括财产权益遭受的损失，具体损失的计算均应以遭受的实际损失为标准。与《侵权责任法》的规定不同，在《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定中，不仅死亡赔偿金没有列为赔偿项目，而且条例规定的赔偿范围也比较窄、标准比较低。那么，《侵权责任法》实施后，如何选择适用的法律？我们知道，由于《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》之间系下位法与上位法的关系，不是特别法与一般法之间的效力等级关系。因此，在《侵权责任法》实施后，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》的规定有冲突的，应当按照上位法优于下位法的原则，适用《侵权责任法》的规定，而不应将《医疗事故处理条例》视为特别法而优先适用。因此，关于医疗损害赔偿的范围及标准，应统一适用《侵权责任法》的规定。综上，根据《侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条的规定，医疗损害赔偿的项目包括：医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；造成财产损失的，还应按照被侵权人因此受到的损失赔偿；造成精神损害的，还应赔偿精神抚慰金。可见，医疗损害赔偿的范围、标准大大提高了，医疗机构解决医疗纠纷的成本提高了。第六，医疗损害赔偿案件是不是仍然实行举证责任倒置？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即实行举证责任倒置。也就是说，当患者起诉时，法院首先推定医疗机构存在有过错的诊疗行为并造成了患者主张的损害后果，医疗机构必须举证证明诊疗行为不存在过错或诊疗行为与患者的损害后果之间不存在因果关系才能免于承担赔偿责任。如果医疗机构不能进行举证，法院将推定医疗机构的诊疗行为有过错，实行的是过错推定责任。但根据《侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，《侵权责任法》明确了医疗损害责任是过错责任，而不是过错推定责任，因此，举证责任不再倒置，需要患者一方对医疗行为存在过错进行举证。第七，医疗鉴定今后还是不是处理每个医疗案件都必须进行的程序？由于医疗知识高度专业化，法官