公务员法案例分析

公务员法案例分析法律教研室吕亚丽一、公务员经商签订合同效力••2012年5月，公务员李某和吴某共同创办了一驾驶员培训学校，双方订立合办驾校协议后，李某投入股金50万元，因吴某管理混乱，2012年10月李某提出退股。经双方协商后，李某退股，由吴某支付退股金50万元及赢利10万元。•由于吴某暂无钱支付，便出具了欠条一张，欠条内容为：今欠李某人民币60万元整。在一年内付清，利息按月息2分计算。李某多次催付无果后，诉至法院。现吴某以李某是公务员为由，认为其与李某订立合伙协议为无效协议，故不应给付赢利10万元。公务员•根据我国公务员法的规定，公务员是指：“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。公务员法对公务员的范围从三个方面进行了界定：•一是在工作上从事公事，履行公务，•二是在人员编制上执行国家行政编制，三是在工资福利上由国家财政负担。关于公务员经商的法律规定•1、在职公务员严格禁止经商•《公务员法》明确规定了我国公务员的基本权利和义务，对在职公务员经商行为严厉禁止。第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。《娱乐场所管理条例》•《娱乐场所管理条例》不仅明确禁止国家机关的公务员开办、经营娱乐场所，同时禁止一定范围内的公务员家属开办、参与或者变相参与娱乐场所经营活动。该条例第四条规定：“国家机关及其工作人员不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。与文化主管部门、公安部门的工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属，不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。”《娱乐场所管理条例》的规定•该条例第四条规定：“国家机关及其工作人员不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。与文化主管部门、公安部门的工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属，不得开办娱乐场所，不得参与或者变相参与娱乐场所的经营活动。”《娱乐场所管理条例》的规定•该条不仅明确禁止国家机关的公务员开办、经营娱乐场所，同时禁止一定范围内的公务员家属开办、参与或者变相参与娱乐场所经营活动。离职公务员从事经商活动的范围及时间受到限制•《公务员法》第102条：公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。离职公务员从事经商活动的范围及时间受到限制•担任或从事与原工作业务无直接联系的经营职务或活动，并不受两年或三年的时间限制，在禁止期限届满后，可以担任或从事与原任职业务有直接相关的职务或活动。•公务员在离职后，如果关于在职时为请托人谋利，离职后以开办经营实体的名义收受或者变相收受财物问题•根据最高人民法院最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知的有关规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论。该解释对离职公务员以何种方式收受请托人财物没有进一步明确，但是，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后再收受请托人财物，并以开办的经营实体名义收受或者变相收受请托人财物，也可能涉嫌受贿犯罪。•离职公务员无论以何种方式从事或者参与经营活动，尽量不要利用原职务所形成的便利条件，以免给自己带来不必要的麻烦。法律后果：行政责任•《行政机关公务员处分条例》•1、公务员经商属于严重的违法违纪行为，《行政机关公务员处分条例》对于公务员经商行为规定了明确的行政处罚标准。如第二十七条规定：“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”《娱乐场所管理条例》的规定•第五十五条：“国家机关及其工作人员开办娱乐场所，参与或者变相参与娱乐场所经营活动的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予撤职或者开除的行政处分。文化主管部门、公安部门的工作人员明知其亲属开办娱乐场所或者发现其亲属参与、变相参与娱乐场所的经营活动，不予制止或者制止不力的，依法给予行政处分；情节严重的，依法给予撤职或者开除的行政处分。”2、刑事责任•在司法实践中，公务员的某些经营性行为也有可能涉嫌刑事犯罪。例如，国家工作人员在公务活动中，利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于或者高于市场价格向请托人购买或者出售房屋、汽车的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，或者收受请托人干股的，或者由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，或者以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，均有可能涉嫌受贿犯罪。•所以经商对于公务员来说，应该是一条高压线，既然选择公务员这一职业，就应严格遵守公务员纪律规范，谨慎处理经商问题。国家行政学院教授：公务员做生意于法不容•近来“河南一公务员银行账单曝光，日进千万”的消息一出，立即掀起了大家对公务员“官商两栖”行为的热议。人民网邀请国家行政学院公共管理教研部教授、公共行政教研室主任竹立家做客强国论坛，以“公务员做生意：‘官’‘商’界限在何处”为题与网友在线交流。公务员做生意于法不容于情不合•竹立家明确指出，河南省平顶山郏县公职人员同时又是企业家，这属于违法行为。简言之，即只要是在职公务员又同时经商的，就可以说是违反《公务员法》。•其次，他说，从政治文明的角度看，权商分离是一条文明通则，公务员不许经商是现代文明国家普遍遵守的一个规则。像美国、日本等国家规定，政要的子女、妻子一般不经商，亲属尚且如此，那么公务员本人更不能经商。因为身为公职人员，本身占有一定的公共资源，自己经商就等于既当“裁判员”又当“运动员”，易滋生腐败。竹立家指出“对既是公职人员又是商人，这样一身二任的现象，无论是从法律角度讲，还是从政治文明角度讲，都是不能允许的。”官商勾结更隐蔽需建立完善财产公示制度•谈到最近几年所暴露的一些典型案例，竹立家坦言有两种现象越来越普遍：一是在一些基层政府公务员通过参股委托他人办公司、企业等经商活动来谋取利益；二是官员通过自己的亲属、妻子、儿女等办公司或经商谋取私利。他说，现在的官员腐败早已过了直接收钱的阶段，正在形成更为隐蔽的权商勾结牟利模式。竹立家指出，他们“通过貌似合理的一些手法，在招标过程、开发过程进行参股，还有的委托亲朋好友办公司，来谋取利益。”这严重侵害了公共资源，给党和政府的形象造成不良影响，老百姓怨声载道，政府公信力大打折扣，造成社会凝聚力下降。两种不同意见•第一种意见认为：因李某是公务员身份，其从事有偿经营活动违反法律规定。•《合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，因此吴某与李某签订的《合伙协议》为无效合同，为此，吴某只需返还李某的投资本金50万元。•本案是一起典型的公务员经商参与营利性活动所涉合同效力纠纷，案件的焦点就是公务员违反《公务员法》中的禁止性从业纪律规定而从事或者参与营利性活动，是否属于《合同法》第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同的范畴。“公务员入股煤矿案”的思考•2008年初，陕西神木县公务员张继峰以180万元投资入股当地一家煤矿，占该煤矿10％的份额。后张继峰以2009、2010年未分红利为由，向神木县人民法院提起诉讼，要求确认其所持股份以及要求被告陈某支付分红款1100万元及其逾期利息。陕西省榆林市中级人民法院指定横山县人民法院作为一审法院审理。第二种意见认为合同合法有效•2011年2月2日，一审法院作出判决，认为我国《公务员法》禁止公务员入股的规定是管理性强制规定，而非效力性强制规定，张继峰的入股合同有效，判决张继峰持有股份有效以及要求陈某向原告支付2009、2010年的分红共1100万元。•一审法院认为：“禁止公务员入股办企业是管理性强制性规定。合同是否有效，应当适用《合同法》规定的效力性强制规定，《法官法》《公务员法》并不调整民事活动，而原告只是在陈某名下的隐名合伙人。因此，原告不是煤炭企业的主管，并没有依职权直接参与办煤矿，原告没有违反《合同法》规定的合同效力性强制性规定，故，原告民事合同主体成立。”•管理性强制性规定效力性强制性规定•在这里，我们看到了两个专业名词：“管理性强制性规定”、“效力性强制性规定”。•《中华人民共和国合同法》于一九九九年十月一日生效实施，该法第五十二条对无效合同的情形进行了列举性的说明，其中第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。实践当中，由于对“强制性规定”的理解存在着种种不同的解释，导致律师、法官等司法人员对同一合同的效力，在认识上产生了一定的偏差，并由此致同一法律行为最终形成了两种完全相反的结果，使法律的适用产生了一定的混乱。•如何界定“强制性规定”问题，曾一度引起广泛的争议。问题的焦点在于我国现行的许多行政法律法规中，大量出现“强制性规定”的条款，仅从立法的文义上去理解、适用法律，将造成很多合同被认定为无效合同，这有违民事意思自治原则和促成交易的合同法精神，反映了国家对民事合同的过多干预。随着问题的出现及研究，体现在最高人民法院的判例及理论著作上的观点逐渐形成统一的认识。在理论上将行政强制性规定划分为“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”。•何谓法律、行政法规的“强制性规定”存在诸多争议，因此导致法院以违反“强制性规定”为由认定合同无效的尺度不一，对于相类似的合同，有的法院认定为有效，有的法院认定为无效，都归咎于关于“强制性规定”的不同理解。但究竟什么是“法律、行政法规的强制性规定”，或者哪些“法律、行政法规的强制性规定”可能导致合同无效，《合同法》及其他法律并没有规定。•《合同法》第52条的规定，说明了强制性规定对合同效力的影响有多大。但是随着实务的发展，一概的对违反法律法规强制性规定的合同都认定为无效，并不符合《合同法》所提倡的鼓励交易、尊重合同当事人意思自治、保护交易安全的精神，法律价值不能很好的体现。因此，有学者提出要对此加以控制，而《合同法解释二》可以说进一步完善了合同无效制度，将《合同法》第52条第（五）的“强制性规定”作了限制解释为“效力性强制性规定”。《合同法》解释（二）——“强制性规定”的界定•合同法司法解释（二）第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定”。效力性强制性规定是指什么？•在理论界，随着对强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为：效力性规范和管理性规范。强制性规定的内容•所谓强制性规定有管理性与效力性之分。管理性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规定。此类规定只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。管理性规范不涉及民商事行为的效力，仅产生行政责任及行政处罚上的强制性。•“管理性强制性规定”主要是关于行政管理与被管理关系的法律规范，调整的是行政主体和行政相对人间的行政法律关系，并不直接涉及相应民事行为的法律效力性规定的强制性法律规范，违反该类强制性规定，并不必然导致民事行为的无效；而且违反此类规定后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益的规定。•比如，关于商业银行资产负债比例的《商业银行法》第39条，即属于管理性的强制规范，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。再比如，《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定，又比如，《证券法》