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孙光明企业劳动用工法律风险防范实务培训2016.3提纲规章制度带薪年休假竞业限制招聘入职合同签订无固定期合同试用期合同工资支付工伤处理离职管理非全日制用工经济补偿金计算实习生管理返聘特殊用工其他劳动法体系非常庞杂，内容繁多，初学者从以下方面去系统学习一下：1、熟读劳动法、劳动合同法、调解仲裁法等基本法律法规及主要规范性文件，把握大方向。必读的有：中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法实施条例中华人民共和国社会保险法中华人民共和国劳动争议调解仲裁法工伤保险条例女职工劳动保护特别规定职工带薪年休假条例企业职工带薪年休假实施办法劳务派遣暂行规定等不要求熟记，至少需先通读一遍，在头脑中建立一个劳动法体系大轮廓。2、学习人社部相关复函及最高院司法解释，把握细节（1）人社部对相关问题处理的一些复函，必须了解。（2）关于劳动争议相关司法解释有5个需掌握，包括：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定模块一法律-------全国人大常务委员会通过《中华人民共和国宪法》；《中华人民共和国劳动法》；《中华人民共和国劳动合同法》；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》；《中华人民共和国就业促进法》；《中华人民共和国职业病防治法》；《中华人民共和国社会保险法》。条例-------国务院通过并颁布《劳动合同法实施条例》《工伤保险条例》；《企业职工奖惩条例》（2008年1月废止）；《失业保险条例》；《职工年休假条例》；《劳动保险监察条例》；《企业工资条例（草案）》；………。规定-------劳动和社会保障部通过并颁布《最低工资规定》；《因工死亡职工供养对象亲属范围的规定》；《企业职工年休假条例》；………。地方规章-------地方政府颁布《上海市（江苏省）工伤保险实施办法》；《****企业工资支付办法》；《****城镇企业职工养老保险实施办法》；《****城镇企业职工生育保险实施办法》《****劳动能力鉴定办法》………。企业制度——职代会通过《劳动合同管理办法》《职工奖惩管理办法》《职工考勤管理办法》《岗薪工资实施细则》《职工退休（职）管理办法》《职工教育培训管理办法》………。企业劳动规章制度相关概念1、定义：是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度总和。2、效力：（1）对企业和劳动者的约束力；（2）可以作为人民法院审理案件的依据；（3）与集体合同和职工个人劳动合同的关系。3、企业劳动规章制度构成——《员工手册》、考勤制度、工资制度、绩效制度——培训制度、招聘制度、劳动合同制度等等企业规章制度常见法律风险分析一、民主程序:(1)有无经过民主程序;(2)民主程序证据.二、内容不合法：与国家、地方相关法律法规冲突。三、没有公示：证据四、新法律出台，公司制度未及时更新五、关键性条款用词模糊，可执行性差：严重违纪。六、内容合理性：虽然法律不禁止，但不合情理。企业规章制度制定原则与关键点一、制定原则:（1）确保制度的合法性；（2）注意制度的合理性；（3）把握制度的有效性；（4）强调制度的民主性；（5）注重制度的可操作性。.二、制度设计的关键点。（1）对法律法规未明确的事项进行合理规定；（2）对法律法规笼统的规定作出具体规范；（3）对法律法规模糊的规定作出量化标准；（4）对有可能产生争议事项作出具体的界定办法。打架被拘留能不能开除？抽根香烟能不能开除？规章制度合规性自查方法（一）查制度制定程序——证据（二）查制度内容——合法性（三）是否公示——证据规章制度合法性的司法认定第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。劳动争议司法解释一规章制度经民主程序，内容没有违法，并已向劳动者公示的，可以作为法院裁判依据。实践中，法院一般只审查规章制度是否内容违法和是否公示。只要劳动者在书面材料上签字认可曾经看过或学习过，即可。规章制度制定中的民主程序第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。两个流程：（1）讨论：职工代表大会（2）协商：工会于职工代表平等协商确定：——程序+单决（讨论、协商）（公司决定）劳动合同法规定的民主程序民主程序的流程设计程序：职工代表大会或全体职工讨论——提出方案和意见——与工会或职工代表协商确定——公示告知讨论对象：职工代表大会或全体职工——要简要记载职工意见协商对象：工会或职工代表——职工代表大会中代表如何证明已履行民主程序：证据保留——会议纪要关于严重的标准在实务中的操作：1、列举式2、数量式：如迟到二十次为严重违纪。3、累进式：一个月累计3次迟到或半年累计6次一般违纪时按中等违纪处理。4、综合式。规章制度内容实体合法规章制度内容必须依法制订，若规定职工在职期间不得结婚或怀孕、不得谈念爱；公司加班需无条件服从，不支付加班工资的，均为违法。总结：合法、合理，不违反诚信、公序良俗为原则规章制度的公示方法（一）OA系统、内部网站——举证困难（二）电子邮件（群发）——举证困难（三）公告栏张贴——举证困难（四）《员工手册》发放与签收（保留签收记录）；（五）内部培训法：保留培训签到表（培训时间、地点、内容、人员及签到）；（六）考试——新入职，建议开卷考试；（七）入职登记表——制度名称、《员工手册》；新制度呢？（八）劳动合同约定法——乙方确认已充分阅读《员工手册》、规章制度。不建议将“规章制度作为劳动合同附件”或通过网站公示。第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。劳动争议司法解释一规章制度与合同内容的冲突矿业分公司人力资源部模块二1、劳动关系（包括事实劳动关系、重复劳动关系）2、劳务关系（亦称雇用关系）3、特殊关系（学生、协保、内退人员等）员工身份与用工关系劳动合同契约未享受养老待遇法定就业年龄内劳动关系无劳动合同有劳动的事实未享受养老待遇法定就业年龄内事实劳动关系（非全日制）劳动合同与两个以上单位建立劳动关系未享受养老待遇法定就业年龄内重复劳动关系条件劳务合同支付劳务费不受单位规章制度管理不提供生产工具16周岁以上劳务关系协议协保下岗退休人员学生特殊关系招聘启事的法律风险某公司打出的招聘启事：招聘员工10名，条件如下：男，汉族，35岁以下，身高1.68米以上，城镇户口，本科学历，身体健康，无大、小三阳、无残疾，共产党员优先。从法律角度分析，有何风险？禁止就业歧视就业促进法第三条劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第二十九条国家保障残疾人的劳动权利。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。第三十条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第三十一条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。招聘入职环节典型的风险法律风险1、就业歧视风险2、发出录用通知、事后取消风险3、双重劳动关系连带风险。4、假身份证或冒用他人身份入职风险（工伤保险）。5、收取财物、要求担保。6、未及时签订劳动合同风险。经营管理风险1、女职工怀孕、生育风险2、假学历、假资历风险——中高级经营管理人才3、身体重大疾病风险4、入职发放的法律风险防范建议1、入职通知发放方式：——电话通知——书面通知注意事项：1、书面通知——证据（谨慎使用）2、先体检、再发录用入职通知3、通知书有关事项（1）本通知书在签订劳动合同后，不再发生效力，双方权利和义务以劳动合同约定为准。（2）有效期限：（3）注明自动失效事项：不具备政府规定就业手续的；与原单位未依法解除合同的；存在竞业限制且本公司在范围的；应聘时个人简历、学历、职称不真实的；无法提供办理录用、社保所需证明材料的案例：陆小姐07年底接到某进修中心书面录用通知,内容具体、明确；翌日陆某办理离职取得退工单；但报到前被通知取消；陆某坚持报到被拒绝，提起仲裁，因民办非企业组织不受理，而提起诉讼。要求赔偿3个月损失35000。单位答辩，未经仲裁，承诺前撤消，一月前离职。人民法院认为，劳动纠纷，仲裁不受理可起诉；依《合同法》规定，要约不可撤消；协商解除不受一月限制。最后认定：“进修中心不录用陆X的行为有违法定诚信义务，造成陆x一定时间的失业状态，应承担缔约过失责任，赔偿陆因此遭受的经济损失。法院最后判令，某进修中心赔偿陆经济损失人民币24000元”。案例——周乐诉上海宏力半导体制造有限公司财产损害赔偿案《案例精选》2008年第3期2007年8月8日，公司发出聘用通知书，明确：试用期内或报到前如果体格检查（复查）不合格，将不能被录用；体检不合格的情况包括：传染病、生理缺陷、职业障碍等。9日，浦东仁济医院进行了体检，体检费285元。同日，辞职，一周内原单位同意辞职。8月15日，体检报告，结论为：左肾结石。8月31日，仁济医院复检，结论相同。后公司以体检不合格，不符合公司《新员工录用前招聘体检标准》为由，于10月10日正式拒绝录用。周起诉，请求赔偿档案资料查阅费人民币40元，体检费285元，5个月失业损失。至起诉时，周仍处于无业状态。原告认为，聘用通知书明确体检不合格的情况为“传染病、生理缺陷、职业障碍”三种，结石并不属于体检不合格的情况。被告辩称：体检不合格不能录用；尽快通知；自行离职自身过错。法院认为：被告称原告体检不合格，属聘用通知书中所称的职业障碍，其依据是公司新员工录用前招聘体检标准中记载了肾功能异常的内容。肾功能异常范围模糊，被告作为提供该标准格式文本的一方，在对文本内容存在两种以上理解时，理应作出对其不利的解释；而且，被告未提供权威的医疗机构意见来证明原告体质确无法承受其岗位要求，应推定结石不属于职业障碍的范围。此外，被告也无证据证明曾向原告告知过该标准，及原告同意受该标准约束，故被告据此拒绝录用原告，缺乏依据。（二）体检结论待定，辞职，审慎义务，承担70％的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十二条之规定，判决：1、被告上海宏力半导体制造有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周乐体检费人民币199.50元；2、被告上海宏力半导体制造有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周乐失业及再就业合理期间的损失人民币8,750元3、原告周乐的其余诉讼请求，法院不予支持。案件受理费733元，减半收取366.50元，由原、被告各半负担。入职环节法律风险防范建议入职管理环节法律风险防范应当从哪些方面入手？有何对策？对策：1、与前一用人单位解除劳动合同—《解除劳动合同决定书》（保留原件）。2、有无竞业限制义务——承诺3、审查证件、身份真实4、做好入职环节规章制度确认5、确认今后有关文件书面送达地址：3个地址——身份证地址；现在通讯地址；紧急联系人地址及联系方式6、及时签订劳动合同7、书面确认试用期录用条件。案例：2015年1月，杨某，女，32岁，应聘A公司从事销售工作。考虑到岗位要经常出差，负责面试人员与杨某对家庭状况进行详细了解，杨某称有一3岁女儿。面试人员进行记录，并与杨某签订为期3年劳动合同，试用期3个月。入职两个月后，杨某提交怀孕证明申请保胎休假。当时杨