第十章法律意识与法律行为

第十章法律意识与法律行为第一节法律意识第二节法律行为第一节法律意识一、含义法律意识指在一定社会条件下，人们对法律（特别是现行法）和法律现象的认识、评价、情感体验等各种意识现象的有机综合体。注意：郭道晖先生在《法理学精义》中应把“法律意识”扩展到“法意识”因为法意识的范围比法律意识要广，且包括社会自发形成的法权关系、法传统、法习俗或自然法对人们法意识的形成和产生的作用。第一节法律意识二、特征（1）法律意识是一种特殊的社会意识，不同于政治意识、道德意识、经济意识等，其是法律和法律现象在人们主观意识上的反映。（2）法律意识有丰富的具体内容，既包括零星、分散的或严密、系统的法律思想，又包括直观感性的法律心理。第一节法律意识（3）法律意识有多方面的表现形式，可表现为人们的法律行为，也可表现为人们对法律现象的评价，还可表现为法律思想体系等理论形态。（4）法律意识是调节人们行为的原动力，其内含对法律权威的认同、崇尚和信仰，也含有对民主、自由、平等人权价值目标的尊重和渴望。第一节法律意识三、结构（1）从人的认识过程来看，法律意识的结构可划分为法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律及其现象认识的感性阶段，与人们的日常生活和法律实践相关，其处于法律意识的低层次，具有明显的直观性和自发性。第一节法律意识法律思想体系是人们对法律现象认识过程中所形成的系统化、理性化、自觉化的知识体系，表现为系统化、理论化的法律思想、观点和学说，具有明显的概括性、指导性和体系化特征，处于法律意识的结构中的高层次。第一节法律意识（2）从人类对社会法律现象的主观把握方式来看，法律意识可分为法律认知、法律情感、法律评价、法律意志和法律信仰。法律认知是社会主体对法律现象，主要是现行法律制度内容的了解、把握程度。法律情感是社会主体对现实的法律制度产生的喜好和厌恶的心理态度。第一节法律意识法律评价是社会主体对法律现象的是非好坏所作的某种价值判断，具有强烈的价值指向性。法律意志是社会主体自觉支配其行动，以实现预定目的的心理过程，常表现为坚强的守法精神和护法品格。法律信仰是社会主体对法律的全身心的认同和崇拜，是法律意识的最高境界，是实现法治社会的精神条件，是现代法律有效运行的心理基础。第一节法律意识四、法律意识的分类（1）从意识主体的角度，可分为个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识。个人法律意识是个人对法律现象的思想、看法、意见、情绪等。群体法律意识是不同的社会集合体如家庭、集体、民族、政党等对法律现象的意识；社会法律意识是社会作为一个整体对法律现象的认识，是社会中的个人法律意识、各个群体法律意识相互融合的产物。第一节法律意识（2）根据法律意识的政治社会意义以及其与法律制度的关系，可分为占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识。占统治地位的法律意识往往是统治阶级的法律意识，是法律上层建筑的重要组成部分；不占统治地位的法律意识往往与现行法对立，对法的制定和实施起消极作用。两者在一定条件下转换。第一节法律意识（3）根据法律意识主体的职业不同，可分为职业法律意识与群众法律意识。职业法律意识是法官、检察官、法学研究与教学人员等专门的法律工作者的法律意识，具有专业化特点；群众法律意识是广大人民群众对法律事实的最普遍理解，其中社会心理成分比重较大。第一节法律意识（4）根据法律意识中肯定因素和否定因素的大小比例，可分为合适型法律意识、盲从型法律意识和反抗型法律意识。合适型法律意识是人们基于对法律的理智认同而自觉守法的法律意识。盲从型法律意识是人们基于对国家暴力的威慑和人们的盲目信仰而消极服从法律的一种法律意识；反抗型法律意识是人们基于某种利益或愿望而对现行法采取消极不合作甚至积极反抗的法律意识。此三者时常相互转化。第二节法律行为一、法律行为的概念（一）关于“行为”A,“受思想支配而表现在外面的活动”（＜现代汉语词典＞）；B,”意志作为主观的或道德的意志表现于外，就是行为（黑格尔：《法哲学原理》）”；C,”可受意志所控制的，与环境和结果发生联系的身体活动”（迪亚斯：《法理学（英文版）》）；第二节法律行为D,”人的行为是在思想动机指引下，可以观察和记录到的或者表现于外的主客体的相互作用本身”（武步云：《马克思主义法哲学引论》）；E,”人类行为是由主体需要驱使，主体为了获得资源和维护既得资源而自觉进行的活动，这种活动是对社会和他人产生影响的”（谢邦宇：《行为法学》）。结论：人的有意识有目的的活动，区别于动物的动静和大自然的运行。第二节法律行为（二）关于“法律行为”A、法律行为的概念源于民法。“从法律的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的”（董安生：《民事法律行为》）。罗马法中未有现代民法学意义上的法律行为概念，但已建立起实质意义上的法律行为制度。1804年《法国民法典》确立合同自由原则，抽象出意思表示行为。第二节法律行为法律行为作为专门的法律术语乃德国法学家之创造。奈特尔布莱德、胡果、海瑟、萨维尼。中文“法律行为”一词，译自日文，由“法律”和“行为”两词构成，1911《大清民律草案》和1929《中华民国民法典》都有涉及。第二节法律行为B、法律行为的概念的争议问题：法律行为是否仅指合法行为？是否包括违法行为？HUGO首创法律行为概念，用来解释罗马法的“适法行为”；HEISE将法律行为界定为设权意思表示之行为；张文显认为我国自50年代始就接受苏联法学理论的“法律行为是指一切有法律意义和属性的行为”；《民法通则》认为法律行为指合法行为，其逻辑思路是既然“行为”冠以“法律”之名就必须合法，才名副其实。第二节法律行为苏联阿加尔柯夫认为传统法律行为概念不科学，尤其是无效法律行为的说法，存在语义学的问题，因为法律本身就有“正确、合法、公正”含义，“把合法行为称之为法律行为有助于解决无效法律行为上的矛盾”。第二节法律行为张文显对此进行批评，认为：（1）在汉语中，“法律行为”中的“法律”是用来修饰“行为”的中性定语，指“具有法律意义”“能够一起一定法律后果的”，而不是指“公平”、“合法的”、“违法的”；（2）在逻辑上，“法律行为”的对应概念应是“非法律行为”，而不是“违法行为”；（3）仅因为《民法通则》的界定就改变一个学理概念的内涵不可取。第二节法律行为主张法律行为应从广义来理解的学者对此的界定也不统一。传统法学教材认为，法律行为事由法律规定和调整的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的人的有意识的活动。另有学者认为法律行为应是“能发生法律上效力的人们的意志行为”。如，“是具有法律意义，或能够引起一定法律效果的行为”；“是具有法律意义，可以运用法律规范来调整的作为或不作为”。第二节法律行为我们赞同第二主张，法律行为是具有法律意义的、法律效力的、产生一定法律效果的行为。理由是：法律行为除能够引起法律关系产生、变更和消灭外，还能产生其他法律效力和意义。用“具有法律意义、法律效力、法律效果”比较妥当。第二节法律行为二、法律行为的含义及特征1、含义：以法律主体的意志或意识为要素的、能够引起一定法律效果的法律事实，它不仅包括合法行为，还包括各种违法行为，如民事违法行为、行政违法行为、违宪行为与犯罪行为等。第二节法律行为2、特征：学术界有不同见解。李林：“四特征说”（价值性、客观性、主观性、能动性）；王果纯：“二特征说”（法律性、意志性）；张文显（社会性、法律性、可控性、价值性）；赵震江、付子堂（法律性、社会性）第二节法律行为我们认为：（1）意志性。其一，从法律行为的本质看，它是行为人有意识的活动，没有人的意志就不可能是法律行为；其二，从法律行为的结构看，意志是法律行为的重要组成部分，任何法律行为结构中均有意志存在；其三，从法律行为的过程看，一定的环境影响，使人认识到某种需求，形成一定的动机和目的，然后通过一定的行为方式去实现这个目的，在整个行为过程中意志始终起支配作用。第二节法律行为（2）社会性。其一，任何法律行为都会产生一定的社会影响，形成一定的社会后果；其二，法律行为是一种社会互动行为是会引起他人行为的行为，由此引起法律关系的产生、变更和消灭；其三，法律行为并非孤立的存在，它与其他的社会行为交织在一起，它作为其他社会行为的形式或一个方面而存在。第二节法律行为（3）法律性。其一，法律行为是法律规范所调整的行为；其二，法律行为是能产生法律效果的行为；其三，法律行为是可以用法律评价的行为，是具有法律意义的行为。（4）价值性。价值是人类生活中一种普遍的主客体关系，是客体对主体需要的满足。人的行为都是为了满足特定的需要而进行的，都是有价值的。同样，人大的法律行为也是基于人的需要而产生，没有需要的激发，法律行为不可能产生。第二节法律行为三、构成要件所谓“构成”，是指“哪些条件具备之后一个事物得以形成”。我们通过一个“具体场景”来理解法律行为的构成。第二节法律行为2000年，《新西兰先驱报》报道一则消息：一名农场主，立过一份将部分遗产留给两只牧羊犬的遗属。遗产价值高达100万新西兰元。根据遗嘱，农场主的第三任妻子，只能获得20万新西兰元。农场主的两个亲生儿子根据遗嘱分文不得。农场主于1996年去世。死后，两个儿子十分不满，要求奥克兰市法院推翻遗嘱。历经四年，法院终于宣布遗嘱无效，剥夺两只牧羊犬的继承权，两个儿子可以获得部分遗产。法院宣称，牧羊犬是没有民事继承权利的。第二节法律行为（1）法律行为的主体要件，指具有一定资格的法律主体。法理学意义上，法律主体指凡能够在法律关系中享有一定权利、履行一定义务并承担一定责任的自然人或组织。（2）法律行为的主观要件，指行为主体在行为活动中的精神状态与行为意识。精神状态指行为人对自己行为的法律意义及法律后果的理性认识程度，行为意识即行为人完成行为时的利益、目的、动机。第二节法律行为（3）法律行为的客观要件，指法律行为外在表现的一切方面，包括外在行动、行为方式和行为结果。（4）法律行为的客体要件，指法律行为所针对的对象，有一般意义上的客体要件和特殊意义上的客体要件，前者指具有法律意义和社会意义，并可为人类行为所利用或操纵的人与物，后者指某类特殊法律行为必须针对的、法律规定的特殊的对象。第二节法律行为四、分类1、根据法律行为主体的不同，分为个人的法律行为、社会组织的法律行为和国家的法律行为。个人的法律行为：由自然人个人的意志支配，并由该个人承担法律后果的个体行为。社会组织的法律行为：由某种社会组织实施和传达，体现该组织意志和利益并有法律后果的行为。第二节法律行为国家的法律行为：国家作为一个整体或由其代表机关根据国家意志作出的法律行为。特征：（1）由国家机关或其工作人员做出，其他组织和个人未经授权不能从事；（2）必须根据国家意志做出，国家机关或其工作人员根据自己意志作出的行为非国家行为，而是集体或个人行为；（3）国家行为具有严格的程序性；（4）国家行为具有极大地权威性；（5）国家行为具有延续性，不因代表的变化而改变和失效。第二节法律行为2、根据法律主体意思表示形式的不同，分为单方法律行为、双方法律行为与多方法律行为。单方法律行为：依一方法律主体的意思表示或行为动作而成立的法律行为。双方法律行为：由双方法律主体的意思表示一致而成立的法律行为。如，签订买卖合同，缔结婚姻。多方法律行为：基于多个法律主体的合意而成立的法律行为。如，成立多人合伙，公司董事会决议。第二节法律行为3、根据行为表现方式的不同，分为积极的法律行为与消极的法律行为。积极的法律行为指行为人以积极主动的方式作用于客体而表现出来的行为。消极的法律行为指行为人以消极静止的方式表现出的行为。意义：有利于正确认定违法行为及其法律责任。第二节法律行为4、根据法律行为成立的法律依据的性质不同，分为公法行为与私法行为。公法行为指公法主体实施的，以公法为法律依据并产生公法上法律效果的法律行为。私法行为指司法主体实施的以私法为依据并产生私法上法律效果的法律行为。5、以法律行为成立时是否需要法定的特殊形式为标准，分为要式法律行为和非要式法律行为。要式