2009年专利法解读

2009年专利法解读广东工业大学文法学院法律系王晓先Tel:13711155567E-mail:sz-wxx@163。com新《专利法》突出两大特点《专利法》对“发明”有专门的定义，“发明”不同于“发现”，也不等于专利，是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。“新的技术方案如果你提出申请，符合授权条件，就变成一个发明专利。”十一届全国人大常委会第六次会议完成了对《专利法》的第三次修改，修改后的《专利法》有什么亮点？鼓励创新能力的提高和加强对专利权的保护成为新《专利法》的两大特点。据介绍，第三次《专利法》修订一共是8章76条，其中，授权标准的提高对鼓励申请者提高创新能力有极大的推动作用。一、对遗传资源利用的特别规定新专利法对于与遗传资源有关的发明创造作了的规定，在专利法第五条中规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。因此在申请专利时，当发明创造与遗传资源有时，专利申请人应当证明有关遗传资源的合法性。对此，新专利法第二十六条中增加了一款规定，依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。二、对同一发明的两次申请的规定同一发明专利只能得到一项发明专利权，但现实中有些专利申请人因无法确定自己的发明创造是发明还是实用新型，往往两者同时申请。对于这种情况新专利法在第九条中特别增加了一款，规定认为同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。三、增加许诺销售为专利权行使的范围在新专利法第十一、六十九条中，规定（1）外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。（2）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的不视为侵犯专利权。从第十一条来看，新专利法加大了对外观设计的保护，使外观设计专利权的保护范围和发明、实用新型一样，都包含了许诺销售。从第六十九条来看，新专利法扩大了购买了专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的所有权人对该产品的使用范围，使所有权人可以许诺销售和进口自己购买的产品。四、专利许可合同的订立形式新专利法第十二条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。与原专利法进行比较可以发现，新专利法删去了“书面”二字，使订立许可合同的形式不再局限与书面合同。五、发明专利推广的限制在新专利法第十四条中，只规定国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。删除了原专利法中“中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。”从中可以看出新专利法加大了对集体所有制单位和个人的发明专利的保护，防止以对国家利益或者公共利益具有重大意义为借口，以公权力侵害受专利法保护的集体所有制单位和个人的发明。六、明确共有人对专利权的行使在新专利法第十五条中，明确规定专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使，（1）有约定的，从其约定；（2）没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配；（3）其他情形，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。七、降低了外国专利申请人在我国申请专利的门槛新修改专利法第十九条，规定在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。而原专利法则规定，在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。相比之下，扩大了可以委托的专利代理机构的范围，为外国专利申请人向我国申请专利提供了方便。八、加大对国内实用新型的保护新专利法加大了对实用新型的保护力度，在第二十条中规定任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。同时，规定对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。与原专利法相比，将发明和实用新型共同纳入了审查的范围，同时明确了专利行政部门审查的内容。同时增强了对国内发明和实用新型的保护，防止先进的技术流失国外。而增加的一款，则反映出制定专利法的根本目的，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。九、专利行政部门的公报义务新专利法第二十一条在原条文中增加了一款，规定国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利公报。这一规定明确了专利行政部门在专利信息发布上的义务，为以后对专利行政部门发布专利信息作进一步的规范提供了依据和指导。十、授予专利权的条件（一）1、新颖性、创造性的定义。新专利法对于新颖性、创造性的定义作了一定的变动，规定（1）新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。（2）创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。新条文提出了“现有技术”的概念，根据新专利法第二十一条的定义，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。与原专利法相比，使新颖性和创造性的确定更加抽象，增加了专利行政部门自由确定范围。十、授予专利权的条件（二）2、外观设计审核条件更严格。新专利法第二十二条使符合外观设计专利的条件更加具体明确，同时也使对外观设计专利申请的审核更加严格。（1）授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。也即，授予专利权的外观设计，应当不属于申请日以前在国内外为公众所知的设计；（2）没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中；（3）授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别；（4）授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。3、不授予专利权的范围。新专利法第二十五条增加了不授予专利权的范围，把对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计列为不授予专利权的项目。大修外观设计专利之原因：加快创新步伐、提高设计质量外观设计近几年的申请量和授权量增长非常快，平均年增长速度是26.7%。从1984年的几百件，到2008年的312904件，数量已经在世界上居于首位。但数字背后也有一些问题，而24年前的法律有些跟不上发展，所以不得不修改。一、外观设计专利授权标准较低造成了大量专利质量不高。二、《国家知识产权战略纲要》主要是激励创造，要有效保护，还要在运用和管理方面下工夫。首先关联设计的规定就是为了激励创造。其次“简要说明要用文字进一步解释专利的图片和照片所表达的范围保护”就是为了更有效的保护外观设计专利权人的利益。第三在运用和管理方面，新专利法加入了一个评价报告，专利权人或者利害关系人，在行使外观设计专利权的时候，要向相关机关提交评价报告，对这个评价报告在侵权诉讼中设立一个程序，避免了权利的滥用。三、大量修改外观设计专利也是为了顺应世界潮流，即对工业设计的重视。美国工业设计协会有一份统计资料表明，在工业设计方面如果投入1美元，销售收入会提高2500美元。日本也做过一个统计，如果要取得一千亿日元销售额，工业设计起的作用占51%，而技术和功能方面占到26%。表明这些国家发展和改进的程度越来越倾向于外观设计制度的保护。十一、外观设计专利权的申请1、外观设计申请文件。新专利法，对申请外观设计所要提交的文件作了调整。在第二十七条增加对该外观设计的简要说明为在申请外观设计所要提交的文件。同时，对于提交的图片或者照片作了规定，要求申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。2、相似外观设计的申请。新修改带专利法在第三十一条增加规定，允许申请人就同一产品两项以上的相似外观设计可以作为一件申请提出。十二、专利实施的强制许可（一）1、强制许可申请人。新专利法第四十八条规定，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。相比原专利法，新法允许个人在具备实施条件的情况下申请强制许可。2、申请强制许可的情形。原专利法对可以申请强制许可的情形仅规定具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可。新专利法作了具体的规定，（1）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。十二、专利实施的强制许可（二）3、药品类专利权的强制许可。新专利法第五十条对于获得专利权的药品的强制许可作了特别规定。为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。4、半导体技术的强制许可。新专利法第五十二条对于半导体技术的强制许可作了特别的规定。只有为了公共利益的目的和新法第四十八条第二项规定的情形，也即专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的情形下才能申请强制许可。十三、专利权的保护（一）1、假冒专利的处罚。新专利法第六十三条增强了对假冒专经济处罚的力度，规定假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、赋予管理部门权力。新专利法第六十四条赋予了管理专利工作的部门调查假冒专利行为的相关权力。规定管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。（准司法权力）十三、专利权的保护（二）3、赔偿数额。新专利法第65条在原法的基础上更加具体地规定了侵犯专利权的赔偿数额计算方式。（1）按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；（2）实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；（4）权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。十三、专利权的保护（三）4、不视为侵犯专利权的情形。新专利法第六十九条规定了五项不视为侵犯专利权的情形：（1）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品；（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继