搜索
关于招标投标法律制度的情况介绍2012年2月一、关于招标投标领域存在的突出问题（1）（一）关于招标投标领域存在的突出问题1、行业垄断与地区封锁；（如：设定歧视性条款限制国产设备使用，排斥或者限制外地企业投标）2、依法应当招标的项目不招标，即逃避招标；3、内幕交易、“明招暗定”的虚假招标；4、行贿受贿、贪污腐败，一些政府部门和领导直接介入或者非法干预招投标；5、招标代理机构违规代理；6、不按照法定程序开标、评标和定标，评标专家不公正评标；7、围标、串标、操纵招标结果；8、骗取中标；9、在中标后擅自转包和违法分包；10、有关部门非法设定涉及招标投标的行政许可、资质验证、注册登记等规定，对违法行为查处不力，招标投标的异议和投诉机制不完善，分散管理，同体监督；一、关于招标投标领域存在的突出问题（2）（二）原因分析（体制、制度、利益）（三）法律规制趋势研判1、建立和完善全国统一的市场，打破行业垄断与地区封锁，促进生产要素在不同地区、部门、企业之间的自由流动和组合，为招标人选择符合要求的供货商、承包商和服务商提供机会；2、深化投资体制改革，在政府投资领域引入市场竞争机制，提高投资决策的科学化和民主化，促进国有资产使用效益的有效发挥；3、划清部门职责，理顺管理体制，提高政府的行政监管和公共服务能力；4、从制度层面严格规范招投标活动，程序公开透明，强化信息公开，有效约束招投标当事人的行为，从源头上预防和治理腐败；（信息公告、专家评审、招标代理）5、严格法律责任，加大处罚力度，特别是要加强对重大工程质量事故和重大腐败案件的查处。二、关于完善招标投标法律制度的必要性（一）招标投标法律制度的规定比较原则，可操作性不强；（二）招标投标活动的基本规则不统一，政出多门，招投标市场被人为分割；（三）招标投标行政监管缺位、越位、错位的现象比较突出；（四）地区封锁、行业保护的情况还不同程度的存在；（五）行政监管行为不规范与缺乏必要的监管手段并存，投诉机制不健全；(六)法律责任制度不完善，使部分招投标违法行为得不到应有的处罚。三、关于完善招标投标法律制度的基本原则（一）合法性原则如：《招标投标法》、《政府采购法》、《担保法》、《合同法》等（二）政府职能转变原则1、统一规则和标准；2、转变管理方式；3、加强部门协作。（三）解决突出问题原则1、规范当事人行为；2、加强和规范招投标行政监管；3、统一招投标程序。（四）协调性与前瞻性原则（五）可操作性原则如：不招标的情形、投标人资格要求、招标人拒收投标文件的情形、限制或排斥潜在投标人或投标人、招标人与投标人串通投标、投标人之间串通投标、以他人名义投标、投标人弄虚作假、特殊招标项目四、关于招标投标范围的立法界定（1）（一）关于招标投标范围的立法界定典型案例1、《招标投标法》：第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。2、《招标投标法实施条例》：第二条招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。四、关于招标投标范围的立法界定（2）3、可以不招标的范围：（1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。（F-T66）（2）招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况，除该条已规定的情形外，还包括下列情形：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标行为。（TL-T9）四、关于招标投标范围的立法界定（3）（二）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》1、强制招标的范围；2、公开招标的范围（F-T10、T11）（TL-T7、T8）。第十条招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。第十一条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。(三)《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》（国办发[2004]56号P5）1、逐步推行项目法人招标制；2、大力推行和规范政府采购、科研课题、特许经营权、土地使用权出让、药品采购、物业管理等领域的招投标活动。五、关于招标投标法律制度与政府采购法律制度的协调与衔接（一）《招标投标法》第三条中的“工程建设项目”“工程建设项目”，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。（二）《政府采购法》第二条中的“工程”、“货物”和“服务”1、“工程”，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；2、“货物”，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等；3、“服务”，是指除货物和工程外的其他政府采购对象。（三）矛盾焦点：1、“工程建设项目”与“工程”之间的关系；2、“与工程建设有关的重要设备、材料“与”货物“（包括原材料、燃料、设备、产品）之间的关系；3、《招标投标法》第三条中的“等”是否包括了“服务”；4、对于政府采购与工程建设有关的货物和服务的招标投标活动的法律适用和监督主体适用问题。（四）立法协调1、政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。（《政府采购法》T4）2、公开招标应当作为政府采购的重要采购方式。（《政府采购法》T26）3、《招标投标法实施条例》的立法协调。（P41）（TL-T78）六、关于招标投标行政监督管理体制和行政执法机制的完善（一）关于招标投标行政监督管理体制的完善1、《招标投标法》第七条招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。2、《招标投标法实施条例》（T4）3、《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）、《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》（国办发[2004]56号P6）（1）发展改革部门的职责；（2）水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务部门的职责；（3）转包和违法分包的查处职责；（4）禁止非法设立审批、核准、登记事项；（5）建立和完善招投标投诉处理机制；（6）禁止政府部门和领导干部干预和插手具体招投标活动；（7）监察部门的职责。（二）关于招标投标行政监督执法机制的建立和完善（SM：P44）（三）关于行政审批的权限（JSB：P2、P4）1、中央投资项目招标代理资格（T10）；2、注册招标师制度（T8-2）。七、关于招标投标公告发布媒介的确定（一）招标投标公告发布媒介是否实行指定制度（JSB：P3、P后4-5）是指定主义，还是法定主义？是否允许盈利？（二）招标投标公告发布媒介的确定主体（三）招标投标公告发布媒介的确定的合法性（四）招标投标公告发布的要求1、媒介级别要求；2、内容要求；3、时间要求；4、公开范围和发布方式要求。《招标投标法》：第十六条招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）“国家发展计划委员会负责指定招标公告的报刊、信息网络或其他媒介。”《招标投标法实施条例》：（T15-3）八、关于招标投标资格预审制度与履约能力审查制度（1）（一）资格预审制度《招标投标法》：第二十六条投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。《招标投标法实施条例》（T14-18）：1、资格预审审查主体和方法主体：审查委员会。方法：2、资格预审程序（1）资格预审公告；（2）资格预审文件的编制、发出以及要求；（3）预审；（4）资格预审结果的通知。3、在资格预审中招标人的义务和申请人的权利八、关于招标投标资格预审制度与履约能力审查制度（2）（二）履约能力审查制度（T54）1、履约能力审查的阶段2、履约能力审查的前提3、履约能力审查的目的4、履约能力审查的主体和依据5、履约保证金制度（T56）(三)招标文件的编制1、招标文件编制的主体2、招标文件编制的内容3、招标文件编制的要求4、招标文件的澄清或修改九、关于投标保证金制度与履约保证金制度（一）投标保证金制度《工程建设项目施工招标投标办法》2003年1、建立投标保证金制度的必要性和可行性分析；2、投标保证金的收取主体；3、投标保证金的形式；4、投标保证金的额度；5、投标保证金制度的完善。（二）履约保证金制度《招标投标法》：第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。1、缴纳履约保证金的前提条件？（垫资建设的问题）2、投标保证金能否转为履约保证金？3、履约保证金是单方缴纳，还是双方缴纳？谁不履约的可能性更大？4、履约保证金的收取主体；5、履约保证金的形式；6、履约保证金的额度。（三）投标保证金与履约保证金的区别1、目的不同；2、提交主体不同；3、保证金期限不同；4、法律后果不同；十、关于综合评标专家库管理制度（一）政府综合评标专家库与部门评标专家名册之间的关系（SM：P46；ZSB：P8）（二）组建综合评标专家库的合法性（三）组建综合评标专家库的可行性与不可行性《招标投标法》：第三十七条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。十一、关于招标代理机构资质制度与招标投标从业人员执业资格制度（一）招标代理机构资质制度（法：T1