依法治国不能只想着依法,却不管治国

依法治国不能只想着依法，却不管治国编者按：苏力当过兵，言谈中慷慨激烈的家国情怀会不由自主地流露出来。在讲究理性行事和成本收益分析的法学界，他多少显得有点“非主流”，所以经常引起一些争议。不过，这些并未影响他在学术道路上的高歌猛进。虽然已经年届六旬，但战斗力不减反增。5月8日上午，在华东师范大学发表了“作为宪政的齐家”的演讲，下午又在华东政法大学发表了题为“探寻良法”的演讲。从华师大闵行校区到华政长宁校区路程不算近，时间又赶得急，上午的演讲十二点结束，下午的演讲一点半又得开始，中午饭只能在车上啃一点面包。啃完面包，就开始翻看讲稿，为下午的演讲做准备。演讲在华政的礼堂，礼堂很大，是华东野战军刚进入上海时的司令部驻地，足够容纳上千人。但下午基本上座无虚席。而且，这也不是苏力第一次到华政演讲，仍然有很多人到现场聆听。一个小时的主题演讲后，进入问答环节。而这一天的问答，至少在旁观者看来，有点诸葛亮在东吴舌战群儒的味道。提问都很尖锐，甚至不乏挑衅性的问题，但苏力都一一作答。用苏力自己的话说，他说的很多话可能政治不正确，但学者如果都只能在政治正确的圈子里思考，那要学者干什么呢？学者就必须思考一些政治正确之外的问题，才能对其他人有所启发，对学术有所贡献。本文由萧武根据录音整理，经朱苏力审订。提问：欢迎朱老师，昨天冯象老师在这里做讲座的时候提到，现在西方国家的老百姓中间，对法治的信仰越来越弱，而宗教的影响却越来越大。请问朱老师，如果法律是恶的，那么如何用宗教来制约法律；如果法律是善的，又如何用法律规制宗教？苏力：我们很难说，抽象的讲法律究竟是善的还是恶的，只能就一个具体的法律或法律执行的情况，特别是它引起的社会后果来做评判。说法律就是善的、宗教是恶的，或者反过来说法律是恶的，宗教是善的，都很难这么简单评判的。法律有善的一面也有恶的一面，宗教也一样。比如处死布鲁诺，还有为马丁·路德批判的教会，都是宗教的人和事，有些教会不时还有欺负小男孩的事情。但也不能就此简单的断定，基督教一定是恶的。宗教作为一种历史现象，既然存在，且长期存在，我认为必然有其合理之处。即使全世界所有人都反对，只要还有一个人信仰它，就说明它至少对于某个人还是合理的。因此，我们永远不要简单地去说，某种宗教是恶的、坏的。提问：我以前看过您的一本书，《送法下乡：基层司法制度研究》，里面是关于基层法律制度的研究。现在上海正在搞司法改革，对基层司法有很大影响，请问您怎么看？苏力：那本书是15年前出版的，但我不认为它已经过时了，里面提到的许多具体问题现在依然存在。比如说，现在在基层，尤其是在中西部的农村，仍然没有或几乎没有律师，因此抗辩制在那里行不通。又比如，农村没有门牌号，所以法院的传票无法送达。类似的情况还有很多。所以现在基层的法官还是以结果为导向的，就是解决问题，他们并不完全按照法律规定来，而是靠很多在实践中摸索出来的技巧。我们法学家可以批评他不重视程序，不遵守法律，但对他们来说，他没办法，只能这样。到现在为止，除了北京上海等大城市之外，我们法学院的毕业生仍然不愿意去基层，基层法院仍然缺少优秀的法官。我们不能说现在的司法制度是歧视农村，但至少是在制度上把农村边缘化了。另外，如今上级法院对下层级的法官总是不信任，当年有，如今还有，今天典型的做法之一就是上层级的法院派庭长到基层法院去当法院院长，就为了法院系统内部的行政管控。这些问题都依然存在。关于司法改革，目前还在进行，而且也没有什么正式的文件，只是有各种传闻，因此，我不想多加评论。但就某些传闻来说，我不乐观。需要改革，甚至要允许出问题，犯错误，我只是担心有些做法行不通，还伤了许多特别是基层的、年轻的和一线的法官。但我没有具体干司法改革的工作，不了解详情，我怕自己是站着说话不腰疼，因为质疑人家总是很容易，而且永远可以站在理想的位置、讨好人的位置来质疑。最近我看到一个消息说，不实际审案子就不要当法官。如果真这么做，很好；这么说，也容易。但问题是，能否真的照此执行？因为许多法院的院长副院长最重要的工作都是管理和行政性质的。而且什么叫做办案？一年办一两个案件，算不算？让助理都整理好，自己就去开个庭，算不算？无论算还是不算，其实都有问题，而且不是小问题。提问：您前面提到了刑讯逼供，现在是有责任追究制度的。但您又说并不是所有的刑讯逼供都是违法的，这是不是说，在您的语境中，是没有道德底线的？苏力：你可能没听明白我说的是什么。我说的是，美国在处理恐怖分子问题时，无论自由派保守派，都认为美国宪法只禁止用刑讯获得的口供定罪，并不禁止为防止即刻发生的恐怖活动而刑讯逼供。我认为这种分析是有道理的。你提到道德底线，那我来讲一个关于道德底线的故事。英国历史上有个案子，四个人一起出海，在海上遇到风浪，无法返程，在困境中，一个人病了，其他三个人杀了他，吃了他的肉，喝了他的血，最后活着回到英国。这个案子到法院，先是判了死刑，但最后行政长官赦免了他们。杀了病人，还吃了他，这显然突破了道德底线。普通人这么看可以，但法律人到最后也只能说突破了道德底线，这就很不够了。我们当然不能宽容他们杀人，杀弱者，但也必须承认，是当时的生存条件迫使他们这么做的。因此，在被判死刑之后又赦免了他们，就表明社会一方面认为他们犯了死罪，但另一方面也承认他们有理由求生。社会不能只是唱高调，只是站在安全和没有任何风险的位置上，拒绝面对这些罪犯曾经面对的道德困境。我们当然鼓励人们崇高，但法律的假定是不可能所有人都能崇高，因此法律一定要准备容忍一些行为卑下和无耻的人，即便你无法容忍卑下和无耻！如果真把这三个人都处死，不是不可以，但我认为赦免他们死刑确实是可以接受的。不仅因为他们不大可能以后还杀人吃人，而且他们这一辈子，只要他们还是正常人，也一定会因为他们曾经的行为而灵魂受惩罚。他们不仅与幸福无缘，而且有人可能有一天自杀。此外，你的这个问题很刁钻，你玩了文字游戏。只要我说“有底线”，我就不应分析某些刑讯逼供中还有什么道理；似乎只要分析了道理，就是没有底线了。另一方面，如果我说“没底线”——我的意思是不要拒绝分析那些艰难的有道德伦理难题的问题，就很容易让人觉得，苏力这家伙很恶劣，连道德底线都不要了。我认为，就社会实践而言，所谓的道德底线往往并不是事情本身，或是描述这件事的那个词，而必须参考做或不做某件事时的约束条件。此外，与做事不同，讨论问题，只要是理性的、智识的，就不应当有什么底线；对这种难题，以底线来拒绝分析和理解，拒绝讨论，其实是拒绝理性，拒绝面对人类一定会面对的难题；只是让我们的情感好受一点，因此也显得高尚一些，但真实世界绝不会因我们不讨论，这类道德难题就因此消失了。一个人在行动中恪守他的道德底线，与他分析问题时不预设思想的禁区，这完全可以统一的。社会一方面惩罚那些行动越过了道德底线的人，另一方面，社会鼓励那些分析设计道德底线的问题的人，这也不矛盾。提问：您曾在一本书中写道，法律移植是不可能的，但后来又在另一篇文章中说，法律移植不可避免。这样前后矛盾，是否可以说您的学术写作存在机会主义态度呢？苏力：这两句话是在两篇不同的文章中讲的。你要看具体语境，是针对什么问题讲的，而不要抽离语境本身，抽象地问我法律能否移植。一般来说，一个国家，特别是像中国这样的大国，不考虑自身的具体情况，试图全面移植其它国家的法律制度，那当然不可能，也不可能成功。但这并不否认，一个国家的法律可以并且会借鉴其它国家的法律，甚至某个法律整体照搬。尤其今天，在现代的条件下，同样的问题，同样的案子，就参考借鉴别的国家的做法，这种交流和借鉴当然是不可避免的。这与机会主义无关，而只是针对不同问题的不同回答。提问：在您的写作和演讲中，有一个词出现的频率特别高，就是“实践的技艺”。我听到这个词，首先想到的就是古典时代的哲人王的统治。您能否以更显白的方式谈谈这个问题？苏力：我更多的时候是说“实践的智慧”。所谓实践的智慧，就是说很多事情只有你去做，去实践，你才能更清楚地了解一个事情。有时甚至是你会做，却也无法讲出一套道理来。就像炒菜，我们常常会听到“加半勺糖”、“加微量盐”、“加适量味精”，这种说法对炒过菜的人来说当然不难理解；可是对没有炒过菜的人来说，可能就很难理解。“适量味精”，一勺是多了还是少了，是否适量？这些知识和智慧都要从实践操作中才能获得。所谓实践的智慧，也就是说只能从实践中获得的这种理解，而无法用精确的、符合逻辑的语言描述的知识。刚才的同学提到的问题，一会儿说法律不能移植，一会儿又说法律难免移植，这看起来矛盾，但这时候你不是看结论，而是要看针对的是什么问题。所谓法治，永远无法避免的就是，会有一个负责具体操作的行动者来根据法律的规定来行动，规定不可能具体细致到你可以照章操作，这时候他一定要考虑具体情况，决定自己所采取的策略。如果法律能具体到无微不至，每个人都可以按法律行动，那就根本不需要法官了，因为法官的任务就是根据相对抽象的法律规定，结合每个案件的具体情况来判决。作为成文法国家，我们国家的最高立法机关制订法律，只能是比较原则性的、抽象的规定，一定要给行动者，执法者以及法官预留一部分弹性空间。这就需要实践的智慧。这与文化程度，受教育程度，有时都无关。基层很多法官可能讲不出什么道理来，他却能审案子，作出令人信服的判决；而我是博士，教授，能写文章，但却未必能做一个优秀的法官。提问：今年初有一篇文章叫《偶像的黄昏？苏力、冯象、黄宗智法学析论》，里面对您和冯象、黄宗智两位老师有些批评，说你保守。不知道您怎么看这个文章？苏力：有人给我转发过这个文章，但我没看内容，因为批评我的人很多。有人批评就表明对他来说，我还值得批评。至于说偶像的黄昏，这本身该算是抬举，至少说明我曾是偶像，不是呕吐的对象，即便黄昏了，那也没消失，不用一辈子一直等着自己的黎明到来。如果他觉得我保守，我也不觉得丢人；激进和保守都是姿态，不是学术，也不是智识。而且，在这个以激进先锋为时尚的时代，保守也许还证明了我的勇敢而不是怯弱，表明了我的诚实而不是投机。因此，我这个人实在是没救了，对批评，不以为耻，反以为荣。提问：首先我要向您致谢，因为我爷爷和我父亲都是复员军人，知道了您的经历，他们才同意我学法律。最近我们在做一个基层普法项目，重点是培养农村的法律人格而非法律知识。但我们在工作过程中发现，绝大多数农民连最基本的法律知识都没有，培养法律人格根本无从着手。请问您怎么看这个问题？苏力：坦白说，我不大认同普法，效果很小。这不是说普法一点用都没有，会让农民知道在一些问题上，国家法律是怎么规定的。但我从成本收益的角度看，这个收益是不划算的。至于说法律人格，坦白说，我自己不懂，我不知道我自己是否有什么法律人格。如果说法律人格就是适应现代法律的人的话，这也不大可能通过宣传获得，只能通过逐步进入市场经济的社会生活来获得对现代法律的理解和遵循。比如说，对一个农民来说，守不守时并没有那么重要，至少精确守时不那么重要，在先前没有钟表的时代，他也只能说明天上午来找你之类的。但在今天的市场经济生活中，在城里，即便先前不知道，他慢慢也会知道要遵守城里的市场的规矩，对陌生人也要讲信用，要精确守时等等。其实人人都会遵守规则，但许多长期在农村生活的人习惯遵守的是农耕社会的规矩，而今天所谓的法律人格基本是按照市场和城市生活规定的，农民要获得这种能力，主要不是普法，而是加入市场和城市的生活。在一个没有或很少汽车的地方，人们不可能有遵循交通规则的人格。按照法律规定的那样去生活，这更多的是一种生活方式改变带来的生活习惯的改变，而不是什么法律知识造成的。提问：您在《制度是如何形成的》这本书里说过，现代西方那些看起来伟大的制度其实在开端并不伟大。我想问的是，如果中国今天想要形成一套伟大的制度，那么我们依靠什么？苏力：其实，制度的伟大与否一定是以结果来衡量的，一定是在历史中展开的，而不是设计者自诩的。我今天讲的就是这一点，那些通常被人们看重的条件，比如民主立法、倾听民意、关注道德等等，也许可以保证不是恶法，却无法保证制定的法律一定是良法。良法其实是在许多法律的运行过程中通过不断筛选、试错最后留下来的。一将功成万骨枯，任