农村土地制度的物权法规范解析(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题农村土地制度的物权法规范解析(上)学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考陈小君中南财经政法大学教授关键词:物权法/农村土地所有权/农村土地承包经营权/宅基地使用权/农村土地征收内容提要:党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村土地问题作了重点论述。结合其重要论断和民法理论可以发现,《中华人民共和国物权法》有关农村土地制度的规定并不完善:农村土地所有权主体依然虚位,农村土地承包经营权的物权属性仍未得到贯彻落实,农村土地承包经营权的流转所受的不合理限制明显存在,农村土地承包经营权的期限与农村土地调整方面的规定存有混乱及误解政策之处,关于宅基地使用权取得制度的法条之间存在冲突、宅基地使用权可否抵押尚存争议,该法对公法规定及政策指令参引过多,农村土地征收中的公共利益亦无从把握、补偿方式尚不足担当救济之功。这些都应在未来的立法或法律修改中加以解决。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)历尽波折、几经浮沉,在千呼万唤中,终于拨云见日。作为规范财产关系的基本法,《物权法》无疑承载了世人太多的期冀,其通过当属众望所归。而2007年10月召开的党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)既是对改革开放30年来农业、农村、农民(以下简称“三农”)问题解决进展总的回顾与总结,更是在新的国际、国内形势下对当前及今后一段时间内行动目标的展望,是我们行动的纲领。这将促使我们重新审视《物权法》关于农村土地(以下简称农地)制度的相关规定,以期推动社会实践之发展。一、农地所有权主体问题《决定》充分肯定了农民在改革开放进程中的重大作用和首创精神,并在农村各项事业改革中就农民及相关主体如何发挥作用作了明确论述。从法律主要是私法的角度看,这涉及私权主体的构建等基本问题;而在农地法律制度中,则表现为农地所有权主体问题。遗憾的是,《物权法》在农地所有权主体制度方面墨守成规,并未取得必要的进步。就农地权利的基本内容———农地权利类型———而言,《物权法》承袭了我国国情下土地制度的特色,明确体现了农地所有权与农地承包经营权的二元区分。对于农地所有权,《物权法》第60条未敢突破现有法律规定,忠实延承了“三级所有”的规范模式,将各级“农民集体”定位为农地所有权主体,而由相应的“集体经济组织”文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题代为行使所有权。在实践中,一般是由“村集体经济组织”代村民委员会行使土地所有权,或者由“村内集体经济组织”代村民小组行使土地所有权。此种规定不可避免地再一次引起那个老生常谈的争论:所有权主体的虚位问题。这个问题实际上可转化为“村集体经济组织”与“村民委员会”的法律地位及相互间的关系问题。其核心内容是:村民委员会在历史上从一开始就攫取了“村集体经济组织”的地位,但事实上,村民委员会的法律定位并非“村集体经济组织”,而是村民自治组织。[1]虽然村民委员会担当村民自治组织的角色如此孱弱以至于虚无,但作为基层政权组织的代表、行使行政权力的形象却深入人心。因此,这已导致村内并未真正形成法律所期待的可行使土地所有权的集体经济组织。村民委员会在村内经济事务尤其是农地所有权问题上的强力主导与村民几乎无条件服从的状况,致其丧失代言村民、服务百姓的天职,而沦为对村民进行行政管理的工具,从而又严重影响了村民自治的发展与完善。《物权法》第59条与其他相关法律专门规定,有关本集体经济组织的重大事项应当依照法定程序由本集体成员决定。村民委员会在行使农地所有权时,其作为村民自治组织的角色已经异化为基层政权组织的代表,这使得前述的民主决策往往流于形式;在此基础上,进而形成了村集体事务由村民委员会成员集体垄断、甚至变成村支部书记或村民委员会主任“一言堂”的局面,农村集体土地所有权的主体往往也由村集体经济组织变为村民委员会甚而变为村民委员会干部个人。法学界所言的“所有权主体虚位”文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题之意正在于此:有关农地分配、调整、改良等服务事项,需召集村民进行民主协商时,村民委员会退避三舍者多之;而对于承包方违规经营时进行罚款、农地征收的补偿款发放等可趁机图利之事项,村民委员会趋之若鹜者亦多之。这充分体现了村民委员会在实践中“趋利避害”的行为模式。尚可欣慰的是,步入后农业税时代以来,此种状况已大有改观,部分原因在于村民小组在实际上发挥了村民自治的功能。[2]当然,情况也不容盲目乐观,因为村民小组本身也备受诟病。笔者在实地调研的结果也证明了这一点。河南某一农业县人民法院法官在接受访谈时就表示:“村民小组虽然是一个经济单位,但其组织并不规范,没有法定代表人。小组长很多都是临时指定的,且经常变更。因此,在有关村小组的诉讼中经常出现无人代表的问题,诉讼因而无法进行,也当然地很难取得什么结果。”可见,“三级所有”中由村民小组代替“村内集体经济组织”行使土地所有权的模式同样存在“所有权主体虚位”的弊病。由是观之,《物权法》关于农地所有权主体的相关规定,在其规范模式上尚未冲破原有制度的种种樊篱,而仍处于原地踏步的状态,离《决定》的要求更是相差甚远。诚然,对权利主体的定位,远非毕其功于《物权法》之一役,加之对这一主体问题研究的理论基础为民事主文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题体理论,故尚需民法典等上位法的支撑。毋庸置疑,在学理上对此问题进行深入地探讨,是极为必要的。二、农地承包经营权问题农地承包经营权是家庭承包责任制的法律基础,而“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”被作为首要目标写入《决定》。换言之,如何赋予农民完整、有效的权利,并长期提供切实可行的法律保障是我们今后的首要任务。在农地承包经营权的设立、流转、调整以及救济过程中都存在诸多问题,有必要根据《决定》的目标和要求,结合物权法学的基本原理对《物权法》中的相关规定逐一评析。(一)农地承包经营权设立中的问题这主要表现为农地承包经营合同与农地承包经营权关系的处理问题。《物权法》第127条的规定表达了这样一个程序:(1)签订合同;(2)设立农地承包经营权;(3)取得农地承包经营权证;(4)登记农地承包经营权。从上述步骤来看,签订农地承包经营合同为设立农地承包经营权的一个法定条件。其实,《物权法》第127条的规定实质上就是民法学中的权利“继受取得”,意在强调农地承包经营权并不是原始创设的一种权利,而是存在于他人所有权———农民集体的农地所有权———之上、由他人让渡的一种他物权。也就是说,农民取文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题得农地承包经营权需通过法律行为予以实现,故其设立还须通过承包方与发包方订立承包经营合同。而且,农地承包经营权物权性质的意义在于其性质与效力的法律强制,是一种抽象的价值宣示,而其设定的债权方式之意义则在于明确具体的权利内容,如具体期限、农地的面积、四周边界等。至此,农地承包经营合同与承包经营权的关系方豁然开朗。另外,从《物权法》第127条规定的顺序可以看出,通过(1)这个前置的合同行为,实质上是为了依次达到(2)至(4)之法律效果:(2)之农地承包经营权一经设立,并非就万事大吉了,还需首先履行(3)之取得农地承包经营权证的法定手续,因为《物权法》第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。农地承包经营权人因此应以农地承包经营权证来证明自己的权利,此即“不动产权利之公示”。而按照《物权法》第6条的规定,前述(4)之登记亦为农地承包经营权公示所必需。但是,在实践中,农地承包经营权的取得与乡土熟人社会之间的社群生活有密切关系,村民可以通过对某人的村民资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对农地的物权,这就极大地降低了农地承包经营权公示的重要性。[3]并且,目前各级地方人民政府都颁发了农地承包经营权证书,该证书在一定程度上已起到了对农地承包经营权之公示作用与替代登记作用。也就是说,农地承包经营权即使未经登记,农地承包经营权证书也可公示权利之存在,并文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题且农地承包经营合同也可表明权利之存续。或许正是基于此种政策考量,《物权法》并未将“登记”作为农地承包经营权流转的生效要件,而是将“登记”作为对抗要件。[4]由此可以推定,《物权法》也未将“登记”作为农地承包经营权取得的生效要件。不过,随着规模的扩大、频率的增加、形式的多样化,农地承包经营权流转日益复杂,为落实《决定》“搞好农村土地确权、登记、颁证工作”的精神,必须设计出科学、合理又反映实践要求的确权、登记规则以利于《物权法》相关规定的适用。(二)农地承包经营权的流转问题流转是农地承包经营权的重要权能,是农民行使该权利的重要方式,对提高土地利用效率、促进农村劳动力流动等有重要意义。《决定》以较大篇幅对此加以肯认,并作了较为详尽的论述和安排。就法律层面而言,《物权法》第128、133条分别针对农地的家庭承包经营权和其他承包经营权设立了不同的流转方式。对比可以发现,《物权法》并未超越此前《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)与《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农地承包法》)的规定,而是依循了国家政策与法律所限定的流转方式。这将使由来已久的关于农地承包经营权能否以抵押、买卖等方式进行流转的争论继续下去。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对于农地承包经营权的流转,各地的实践行走于法的边缘,乃至践行于法外,具体方式可谓五花八门、不一而足。[5]其中,争议最大之处就在于农地承包经营权可否继承、抵押以及买卖。对于买卖,赞成者有之,反对者亦有之,由于涉及问题广且深,争论还会继续下去,尚不宜仓促作出结论。但是,对于继承,如系争土地尚在承包经营期内,则从农地承包经营权物权属性的本质要求出发当然可以继承,尽管这与《中华人民共和国继承法》的有关规定相抵触。由于《物权法》第184条明令禁止抵押,因此,抵押一直是农地承包经营权(特指家庭承包经营权)流转中的禁区。但是,实践中农地承包经营权的抵押已经不是新鲜事,法学界也几乎一致认为可以允许其抵押。与法律允许的前述转包、互换等流转方式一样,农地承包经营权的抵押也是对农地权利动态化利用、促使农地价值最大化的有益做法,此流转方式若不能得到法律的承认,则土地制度中的价值化设计就可能成为一纸具文,农地流转的价值化功能也将大打折扣。根据近几年在全国范围的实地调研,笔者主张,农地立法不应限制其抵押、转让,而只需规定“不改变农地用途”即可。按照《物权法》第128、133条的规定,农地承包经营权的流转,准用《农地承包法》的规定。而按照《农地承包法》第37条的规定,对于通过家庭承包方式取得的农地承包经营权,“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”。这样的规定存在两个严重问题:(1)理论上文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题违背了农地承包经营权的物权性质,因为只有普通债权的转让才须征得对方当事人的同意。这使得农地承包经营权对于其在《物权法》中“用益物权”之定位来说有名无实,表现出了物权化不彻底的倾向;(2)在实践中为土地所有权人对农地承包经营权流转的干涉提供了的空间。实际上,农户在农地承包经营权转让时是完全自由的。也就是说,该条规范的立法指导思想已经落后于社会现实。[6]另外,对于农地承包经营权流转方式之法律用语进行严格界定也是必需的。《物权法》中各有关术语呈现出逻辑混乱、功用重复之相,如转让、转包、互换并列使用,而且还把流转当作它们的上位概念。这与民法通常使用的范畴颇不一致。在民法上,“转让”系指权利主体的变更,引起转让的法律行为包括了买卖、互换、赠与等。而实践中经常使用的“出租”一词与《物