1第一讲：刑法的性质与启动刑法的标准

刑法的性质与启动刑法的标准(1)•主讲人：陈小彪•TEL:[phone]•Email:[e-mail]•西南政法大学法学院刑法的性质与启动刑法的标准(2)•目录•一、问题提出•二、问题展开•三、问题深入•四、初步结论刑法的性质与启动刑法的标准(3)•一、问题提出•（一）几个小案例•1.A捡拾B的一份标的为100万元的合同，打算归还给B但要求B支付一定金额作为报酬，否则撕毁合同文本。•请问：•（1）A要求多少合理？•（2）A要求多少合法？•（3）A要求多少会不合法且不合理？•（4）A要求多少可能涉嫌犯罪？刑法的性质与启动刑法的标准(4)•2.甲无意中掌握了乙有外遇的证据，便要求乙支付一定金额的财物作为交换乙有外遇的证据，否则，要将乙有外遇的事情公诸于众（或告知乙的妻子）。•请问：•（1）A要求多少合理？•（2）A要求多少合法？•（3）A要求多少会不合法且不合理？•（4）A要求多少可能涉嫌犯罪？刑法的性质与启动刑法的标准(5)•3.张三在李四的饭馆吃饭，在一道菜中吃出苍蝇一只（或半只），便要求李四支付一定金额作为赔偿，否则，砸了李四的饭店（或去防疫站举报李四）。•请问：•（1）A要求多少合理？•（2）A要求多少合法？•（3）A要求多少会不合法且不合理？•（4）A要求多少可能涉嫌犯罪？刑法的性质与启动刑法的标准(6)•（二）思考•1.前述三个案例有何区别？•2.过度维权是否构成敲诈勒索罪？何谓过度？是否不论何种手段均可构成敲诈勒索罪？处理过度维权最好的方法是什么？•3.政府能否成为敲诈勒索罪的对象？•4.刑法究竟为何物？•5.何时才能启动刑法（罚）？刑法的性质与启动刑法的标准(7)•（三）延伸案例•1.黄静案•2006年2月9日黄静(化名龙思思)花20900元购买了一台华硕V6800V型笔记本计算机，后因故障不断（测试CPU）与华硕进行多次交涉。•2006年2月至3月黄静与委托人周成宇向华硕提出500万美元“惩罚性”赔偿。•2006年3月7日黄静和周成宇被警方控制。•2006年3月8日黄静被北京市公安局海淀分局刑拘。•2006年12月26日海淀检察院以证据不足为由，批准黄静取保候审。•2007年11月9日海淀检察院对黄静做出不起诉决定。刑法的性质与启动刑法的标准(8)•2.河北沧州敲诈勒索政府案•过去两年，河北沧州多起农民被指“敲诈”政府案，在河北沧州不断上演。至少4名农民因到北京反映诉求被认定敲诈法院或政府而获刑。他们分别是沧县张官屯乡陈同梅（2009年以敲诈勒索罪判刑5年）、沧县旧州镇东关村人王金荣（敲诈勒索罪5年）、孟村县新县镇罗町村农民58岁的周其龙与59岁的李宝凤夫妇（敲诈勒索罪2年）。他们被指控的敲诈对象，是当地法院或政府。（新京报2-25）刑法的性质与启动刑法的标准(9)•3.山西省吕梁市临县农民马继文敲诈勒索案•2008年12月15日，临县兔坂镇农民马继文到了兔坂镇镇政府。去的缘由，马家的说法是镇政府工作人员打电话要他去解决问题，而镇政府的说法是马自己去的。据临县法院的刑事案件判决书，当时镇党委书记闫福平、镇长李卫平、副镇长张玉成、镇团委书记赵金栋在场。“为了缓解非正常上访造成的政治压力”，双方达成协议，马继文保证过年前不去上访，政府方“被迫答应”给他6600元，马当场领取了钱款，并写了保证书。在2009年3月8日的另一次上访中，临县信访局人员还给过他900元。•在2009年11月6日的一审判决书上写着：“被告人马继文利用了其对形成上访条件的熟悉，便以进京上访为由要挟兔坂镇政府工作人员以及临县信访局接访的人员，迫使给其数额较大财物，共计7500元……其行为已构成敲诈勒索罪。”刑法的性质与启动刑法的标准(10)•10年前，法院判决马继文胜诉，却坐视生效判决无法执行，马继文的合法权益无法维护；10年后，同一个法院，甚至是同一个法官，却在行政公权的指挥下，将当年胜诉的原告坐实了“敲诈勒索政府”的罪名。•因被指控给政府施压“多领”60余万元补偿款，贾文等7人被诉“敲诈勒索政府”。日前，检方认为7人“行为情节显著轻微”，不构成敲诈勒索罪，决定不起诉。(6月2日《新京报》)刑法的性质与启动刑法的标准(11)•4.临汾降旗事件，没有受害人的敲诈勒索案？•10月3日，中国银行临汾市支行门前本该升起的国旗降成了半旗。•随后，经过网友的拍照、发帖和转帖，几句话就能说明白的事情，竟在几天之内发酵成了一个牵连甚广的刑事案件。几天后，李彤、裴青峰、李永峰、贾韶峰、王伟5个人被公安机关采取了强制措施。据临汾市公安局新闻发言人介绍，2010年10月3日，临汾市公安局经济技术开发区分局接到中国银行临汾分行报案称：10月2日晚，有人故意降下该银行办公楼前国旗，并在网上发图片以此进行敲诈。公安机关接到报案后，立即组织开展调查。”最能反映几个嫌疑人勒索的话为：“要删帖子最少也得请吃顿饭，给烟或者给点钱”。刑法的性质与启动刑法的标准(12)•二、问题展开•（一）刑法的法律性质•1.法律性质——刑法所保护的社会关系的范围更为广泛（调整对象）；刑法的强制性最为严厉。刑法的性质与启动刑法的标准(13)•（1）刑法在整个法律体系中的地位和归属•A、基本法、最后一道防线（附属刑法——刑法）•B、子法、必须遵守的法•C、刑法属公法（公诉案件、处罚权）•D、实体法、司法法、行为规范•E、刑法的独立性刑法的性质与启动刑法的标准(14)•（2）刑法作为独立法律部门的特殊性•A、调整对象：公民个人的基本权利与国家的法律秩序之间的关系（利益的整体性、内容的确定性、范围的广泛性）•B、调整方式：规范产生的强制性、规范实现方式的强制性•C、调整手段：严厉性、迫不得已性（最后手段、第二次调整）•？国家为什么有权惩罚公民？如何惩罚且惩罚到什么程度才是正当的？刑法的性质与启动刑法的标准(15)•2.调整手段的严厉性中国现行刑罚种类结构：五种主刑、五种附加刑。可以剥夺人的自由、财产、政治资格甚至生命•中国历史上“五刑”：•“前五刑”:墨、劓、剕、宫、大辟；•“后五刑”：笞、杖、徒、流、死刑法的性质与启动刑法的标准(16)•表明温和，实则严厉：宫刑，在“不孝有三，无后为大”的历史条件下，极具严厉。“大势已去”这一成语包含的“绝望、懊丧”情绪，可以说明之。笞刑，在“身体发肤，受之父母，不得毁损”观念盛行的历史条件下，极具羞辱性。杖刑，史书记载，明朝初年出现了王宫大臣上朝之前“纷纷与妻子诀别”，晚上如果能平安归来，则“举行家宴庆祝，庆幸又苟活一日”。•流刑？宋代对未决犯的惩罚性关押？现代的看守所？•西方国家：英国之绞刑、法国之“铜牛刑”。•推荐阅读：《刑罚的历史》、《人类酷刑史》、《图解中国历代酷刑史》刑法的性质与启动刑法的标准(17)•3.最后法•“刑法不理会琐碎之事”•刑法只调整涉及社会或者国家根本利益的社会关系，即公民个人与代表社会整体利益的法律秩序之间的对立关系。•我们从哪怕是最坏的社会秩序中受益刑法的性质与启动刑法的标准(18)•秩序是利益关系的稳定化后果。法律是调整社会利益的工具。其他部门法是对利益分配模式的厘定。•刑法调整和维护的是经过其他部门法确定了的利益关系,而不是处于自然状态的社会关系本身。只有其他部门法自身的制裁措施无法有效制止的“违法行为”才是刑法惩戒的对象；其他部门法的任务是选择或者确定某种社会关系（利益）模式，刑法则是在此基础上对该既定（利益）模式的维护。刑法是以维护法秩序稳定为宗旨的“安宁法”；刑法本身不确立是非善恶、权利义务关系，而是贯彻其他部分法设定的法律关系，所以也叫“司法法”、“第二次调整性的法”。法益?刑法的性质与启动刑法的标准(19)•“刑法是公民自由的大宪章”（孟德斯鸠）？体现全民意志的刑法，为什么要惩罚作为全民之一员的犯罪人（公民）？•犯罪是“最具社会危害性的行为”，因为它从根本上威胁到相应法律制度的存在，从而严重地危害了作为整体的国家法律秩序；人权从来就不是个纯粹的个体概念，当今刑法调整的是个体基本人权与全体公民基本人权之间的关系、个体行为和整体法秩序之间的关系。刑法的性质与启动刑法的标准(20)•刑法调整的是公民个人人权与全体人民基本人权之间的关系，当某种行为类型威胁到了全体社会成员赖以生存的基本法律制度时，国家只能通过制定、适用刑法，将制裁加诸于行为人头上。国家之所以剥夺犯罪人的基本人权，是不得已而为之的无奈之举。•——刑法的迫不得已性。无奈的选择；刑罚的边界。刑法的性质与启动刑法的标准(21)•4.强制法•刑法规范产生的强制性：其他法律规范的产生往往都离不开当事人的参与，具有契约性质，刑法规范则直接由立法机关制定，不依法律关系双方当事人（刑事控辩双方）的意志而产生。•刑法规范实现的强制性：其他法律责任的实现往往都离不开当事人的参与，都可能因为当事人双方或者单方的意思而发生改变。刑事责任的追究或者实现则不受刑事（刑事控辩双方）的意志而发生改变刑法的性质与启动刑法的标准(22)•人类不是因为想要个“枷锁”才选择了刑法。•任何一部刑法，都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的，我们称之为“刑法的精神”。“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境，并为人民造福”，这是《汉谟拉比法典》的使命；“禁暴惩奸、弘风阐化”(《旧唐书·刑法志》)是唐律的理想；《拿破仑法典》的任务则是“确立公正的一般原则，并建立富有含义的原理。”刑法的性质与启动刑法的标准(23)•我们可以将“惩恶扬善”称为刑法的精神。•但历史表明，刑法被错误地运用似乎是一种常态。由于刑法关涉到公民的重大利益的双刃利剑，为防止刑法被不当滥用，需要谨慎对待刑法的解释和适用，以做到不枉不纵。刑法的性质与启动刑法的标准(24)•三、问题深入（启动刑法的标准）•1.形式标准（客观标准）。•当国家的法律制度不能有效地运转，而其他的法律又不能保护该项国家法律制度正常运转时，才能启动刑法使其成为最终的保障手段。•怎样判段其他法律所不能有效调整？这个实质的理性判断标准是什么？这实际上是指刑法的调整对象是什么？刑法的保护对象是什么？那么这里有个问题，为什么偷我1000元钱构成犯罪，毁坏我价值1万多元的电脑却不构成犯罪呢？刑法的性质与启动刑法的标准(25)•只有行为侵犯到国家保护的法律制度的时候，我们才启动刑法这个最终保障手段，保障的是什么呢？保障的是其它法律制度的有效运转，这是第二次保障•（例：甲将乙强奸，后二人结婚，在此种情况下如何处理呢？）刑法的性质与启动刑法的标准(26)•2.实质标准：•某行为为一般人所不能容忍，不动用刑法时，其它法律制度就受到威胁。•举个例子，盗窃一分钱，该不该定罪？尽管西方国家盗窃没有数额的限制，美国对偷了两片面包的小偷判了四十年。那么偷一分钱该不该定罪？这里涉及到刑法13条但书有没有存在的必要。刑法的性质与启动刑法的标准(27)•3.可行性标准（有效性标准）•适用刑法（刑罚）是有效的•问题：•如果刑法无效的情况下，我们还有其他办法吗？如果没有，或许我们依然会无奈地选择刑法（罚）。刑法的性质与启动刑法的标准(28)•四、问题结论•敲诈勒索作为一种财产犯罪，和维权（过度维权）之间有着紧密的关联性。对于此种民事与刑事存在难以界分的情况下，恰好是检验我们对刑法的态度最好的界域。•个人观点：在合法的（即使不怎么合理的）民事维权行为均不宜入罪，以民事的方法解决是最合法、最合理的解决办法。除非是主观目的、手段等均不合法的情况下才可能涉嫌犯罪。因为维权行为即使过度，民法、行政法等法律秩序和制度不会崩溃，他们可以自我消解。否则，就是滥用刑罚权这一成本最高的制裁手段。刑法的性质与启动刑法的标准(29)•最好的社会政策就是最好的刑事政策。•刑法不是谦抑，而是该用则用，否则是玩忽职守，不该用则坚决不用，否则，就是滥用职权。•刑法不是用得越少越好，相反，更不是用的越多越好，当一个社会几乎只能靠刑罚来维系秩序的时候，这个社会就已经走到了崩溃的边缘。•立法者并不都由睿智、仁慈之士组成。社会公共权力来源于三种并不可靠的形式：暴力征服、王权世袭、民主选举