合同法讲义四

合同法讲义四说明：有关民事法律行为的生效规则，《民法总则》与《合同法》的规定大致相同。一、关于合同生效的确定标准合同生效，是指已经成立的合同符合生效条件，从而进入合同的履行阶段。当事人订立合同的目的在于通过履行合同，以实现其合同权利义务，因此，合同生效的时间就是合同进入履行阶段的时间。与之相对应，合同未生效，则是指已经成立的合同尚未符合合同生效条件，至少暂时不能或者完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力，即至少暂时不能发生履行的效果。合同未生效以存在着已经成立的合同为前提，它是已经成立的合同的一种结果。合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续发展变化。演变的结果可能有：（1）未生效的合同具备有效要件，但不符合生效条件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附始期的合同在始期尚未届至场合即属此类。（2）未生效的合同在某个阶段符合生效条件，转化为合同生效。（3）未生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。（4）未生效的合同一直没有符合生效条件，也没有出现无效的原因。合同的生效与有效，皆以合同成立为前提，若合同根本不成立，则谈不上生效或无效的问题。合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断，不能将“有效”和“生效”等同。合同的生效条件，包括两个方面：一是法定的生效条件，即法律或行政法规规定了某类合同的生效条件；二是约定的生效条件或生效期限，即当事人约定了合同的生效条件或生效期限。成立的合同在符合法定生效条件或约定的生效条件、生效期限时合同才生效，否则应认定合同未生效。可以从以下方面确定合同是否生效：1、一般而言，合同成立时即生效。在不具备法定或者约定生效条件的情形下，合同一经成立即生效。《合同法》第44条第1款、《民法总则》第136条2、在具备法定生效条件时，自条件成就时生效。如自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《合同法》第210条3、法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。《合同法解释（一）》第9条4、法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，则登记不是合同的生效要件。《合同法解释（一）》第9条5、附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。《合同法》第45条、《民法总则》第159条6、附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。《合同法》第46条、《民法总则》第160条7、效力待定合同，经有关权利人追认的，合同自订立时生效。《合同法解释（二）》第11条8、当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，物权变动的登记要件并非其原因行为（合同）的生效要件。《物权法》第15条基本案情：2001年，宁波分行与顺风公司签订贷款合同。2004年，宁波分行与顺风公司法定代表人李可壬签订还款协议，其中第6条约定：“自双方签字、盖章之日起生效”。该协议中宁波分行签署了负责人姓名也加盖了单位印章，而顺风公司仅有法定代表人签名未加盖单位印章。对此，顺风公司称，因还款协议未加盖单位印章，未达到双方协议约定的生效条件，该还款协议应认定未生效。裁判要旨：宁波分行与顺风公司对还款协议的生效条件作出特别的约定，即协议在双方当事人签字、盖章时生效。“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方才生效。由于顺风公司未在还款协议上加盖单位印章，不具备双方约定的生效条件，因此，宁波分行依据该协议主张权利，事实依据不足。评析：《合同法解释（二）》第5条：当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。一般而言，当事人在合同上签字或盖章，则合同成立并生效，合同生效无须同时具备盖章和签字两个要件。但如果当事人在合同中特别约定，合同必须同时具备盖章和签字两个要件时才生效，则当盖章与签字两者缺一时，双方当事人协议所约定的生效条件未成就，合同未生效。根据合同法鼓励交易的精神，人民法院应当尽最大可能促成合同生效。因而，即使存在上述生效条件特别约定，而合同并未同时具备盖章和签字两个要件时，人民法院仍应结合具体案情综合判定合同是否生效：（1）当事人双方对合同已生效不持异议，可以认定合同已生效。（2）主张合同未生效的一方已履行部分合同义务，或已接受相对方履行合同义务，则应认定该合同主体系通过自己的行为认可合同已生效，其合同未生效的主张不能成立。二、附生效条件的合同《合同法》第45条：附生效条件的合同，自条件成就时生效。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据。合同所附条件，必须具备以下要件：（1）须当时尚未实现的事实，已经实现的事实不能作为条件；（2）须有发生可能的事实，根本无发生可能的事实，不能作为条件；（3）须将来可能发生的事实，也可能不发生的事实，即事实是否发生当事人难以肯定，必定发生的事实不能作为条件；（4）须条件合法；（5）须当事人以意思表示设定而非法定。关于附生效条件的合同，需注意以下问题：（一）应注意所约定条件的合法性。（二）法律或行政法规规定合同应当办理批准手续，当事人在合同中又约定合同经批准生效的，因政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，不属于当事人约定的范围。故所附的“条件”不符合《合同法》有关附条件的规定，不能产生限制合同效力的法律效果。（三）部门规章或地方性法规规定合同应当办理批准手续，该合同虽未经有关部门批准，但并不影响合同生效。如果当事人约定合同经批准生效的，未经批准则合同不生效。（四）对于所附条件，当事人应当遵循诚实信用原则来促使其成就与不成就。《合同法解释（二）》第8条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。合同约定的生效要件属于当事人意思自治的范畴，故应当允许当事人予以变更。在约定生效要件尚未具备时，当事人一方开始履行合同，对方接受的，这种实际履行合同主要义务的行为表明双方认可合同已经生效。但如果是法定的合同生效要件，则当事人不得通过约定来排除其适用，即使合同已履行，也不应认定合同已生效。三、合同未成立或未生效纠纷的处理原则（一）尽可能促使合同成立、生效合同因所附条件、期限未成就，或者批准、登记等生效手续未完成的，法院应尽量促使当事人完成生效条件。（二）未成立、生效的合同，当事人不得主张合同权利未成立的合同，不能产生当事人所预期的法律后果；未生效的合同，当事人不得主张履行。对于当事人主张合同权利，而法院认定合同不成立或未生效的，应当告知当事人变更诉讼请求，当事人仍坚持主张合同权利的，对其诉讼请求不予支持。（三）缔约过失责任缔约过失责任，是指合同订立过程中，一方违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。《合同法》第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务是依法应当承担的民事责任。所谓先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种法律义务。缔约过失责任与合同责任不同，合同责任是对合同义务的违反，而缔约过失责任是对先合同义务的违反。关于缔约过失责任的赔偿范围，应以信赖利益的损失为限，一般包括为缔约合同而支出的各种合理费用，因对方违反先合同义务而遭受的损失，以及由于对方的过失而造成订约机会丧失所形成的损失。在构成要件方面，上述信赖利益损失与违背诚实信用的行为之间还应当具备因果关系。根据审判实践的总结，下列几种情形亦可作为缔约过失的情形：（1）未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务，造成对方当事人对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销的；（2）违反意向书、备忘录等初步协议的约定，恶意中断订立合同；（3）依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，按照合同约定或者法律规定有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未办理申请批准或者未申请登记的。四、《合同法解释（二）》关于尽可能促成合同生效原则的特别体现《合同法解释（二）》第8条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。根据《合同法解释（二）》第8条的规定，在适用此种责任形式时，应符合以下条件：1、只适用于依照法律或者行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同。2、合同已经成立，且无其他无效情形。合同如果仍处于缔约阶段，则不会产生办理批准或者登记手续的义务；如果合同被认定为无效，则自然没有使其生效的必要。3、按照法律规定或者合同约定，合同一方负有办理批准或者登记手续的义务。4、合同一方未予办理批准或登记手续，且无正当理由。5、合同相对方具备自行办理批准或者登记手续的条件1999年《合同法解释一》第九条：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。2009年《合同法解释（二）》第8条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”2010年《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第6条：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方与外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。”“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案”——载《最高人民法院公报》（2010年第8期）。【裁判要旨】一、合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。二、即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同