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民法总论专题讲授张力序论——对民法的基本认识立场何为法律自然法意义上的法律法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发展的整体理性中。恶法非法。实证主义立场上的法律法律实际是什么，存在于体现国家强制力的现实规范里。个人与国家都可能犯错。“恶法”亦法。何为民法实证意义上的民法——关于私人生活的法私人生活，民法典记载与保护的生活。自然法意义上的民法——为权利而斗争之法民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治的演进，也离不开斗争。我们的《民法典》是怎么得来的，她应当怎样得来？导论、民法总论专题举要第一题民法的历史、社会与法律地位民法的词源、制度来源、展望民法与公、私法体系二分的关系民法的体系化、法典化民法法典化时代民法渊源的识别——习惯、判例、法理等，如何作为渊源民法与其他门法的关系宏观视角——民法与经济法、商法微观视角——行政法、宪法，宪法司法化评价民法中的私力救济问题。防卫、避险效力在民法与刑法上的差异第二题民法基本原则的流变与发展基本原则的产生及其历史上的作用基本原则的项目分解诚实信用原则之内涵包括哪些？权利不得滥用是独立之原则吗？公序良俗原则是独立原则吗？或者是寻找非正式法律渊源的找法过程与民法适用方法基本原则之司法适用的度——如何防止“向一般原则逃逸”——为基本原则适用寻找制度依托。第三题民事法律关系研究“民事法律关系”在民法学、民法适用中的认识论、方法论意义。什么是动、静态结合的民事法律关系观民事法律关系客体的构成物，为何被倾向于认为应当“有体”，物的外延是什么？什么是“智力成果”，智力成果与物，有什么区别，尤其是导致“知识产权”与“物权”的区别由制度的，到法文化的——物权之“自然权利”定性，与知识产权之“特权”化趋势间的矛盾。知识产权法与民法（财产法）的关系问题。如何评价现在某些国家（如俄罗斯）的知识产权法被纳入民法法典化？第四题民法上的“人”民法上的“人”的含义——主体、人格体什么是人格、人格要素、人格权“人格”与“身份”是什么关系，什么是现代民法中的身份与身份权民法上“自然人”的古今含义变迁自然人的认定——生命的时间范围——生前与死后的“人格保护问题”。非自然人格的类型化法人——是否仅仅是一个民事主体资格、公法人的内涵与制度功能是什么，对当代公法学中的法人现象，如“行政法人”、“单位犯罪”，民法作何反应？国家与自治地方的民法地位，是否需要借用法人制度来建构。法人与非法人组织（无权利能力社团）的关系法人与信托制度的关系。法人之人格权问题第五题民法上的“行为”事件与行为的界限事实行为与法律行为（表意行为）的界限法律行为概念在中国与西方的区别意思表示与法律行为的关系——以契约缔结过程为例第六题代理制度的演变与发展大陆法与英美法代理制度之比较商事代理，对民法上代理概念与制度形成的意义——兼看所谓商法独立性。直接代理、间接代理、行纪行为序列化编排的可能性——评价合同法第七题中国民法典中的时效制度设计取得时效与消灭时效的适用范围比较第八题民法中的强行规范第一题民法的历史、社会与法律地位第一节民法的词源分析一、“市民法”“民法”一词的古代渊源可追溯至古罗马时代的“市民法”（juscivile）。古罗马法律体系依所调整社会关系的参与主体的国籍身份不同，而分为“市民法”（juscivile）与“万民法”（jusgentin）。市民法首先关注的恰恰是罗马市民——城邦国家公民——在政治生活中对国家尽义务，享受政治权利，继而才是关于其他社会生活方面的法。早期罗马社会简单商品经济的参与者主要是家长管理下的“罗马家庭”，并不存在真正意义上的个人平等主体。罗马市民法首先在政治领域内实现了罗马市民——个人——自家庭脱胎，而在政治生活中独立与平等。这种政治领域中的个人平等，进而又带动了与简单商品经济有关的财产与人身关系中的个人自家庭脱胎，而成为独立的民事主体。今日通行之著名民法典或民事法律规范中民法之词源，如法语为droitcivil，德语为Burgerliches，荷兰语为BurgerlyRegt，俄语为Гражданскоеправо，英语为Civillaw，等等，皆可直译为“市民法”。思考：所谓民法中的“公民”概念使用的妥当性问题。而在我国古代法律典籍中既无“市民法”一词，又无“民法”一说，直至清末变法图强，借鉴日本维新经验创立新法才有了“民法”这一概念。日本学者在其维新期间将荷兰语中的BurgerlyRegt与法语中的droitcivil用日文汉字译为“民法”，并以德国与法国民法典为蓝本制定明治31年（1898年）《日本帝国民法典》。日文汉字“民法”在同一时期传入我国，逐步正式成为中国法律词汇库中对应西方“市民法”概念的正式用语，并最终为1930年《中华民国民法典》所采用，直到今天。维新时代的日本学者在翻译欧洲大陆的有关法律术语时，未直译为“市民法”，而是缩略为“民法”，是考虑到了东方幅员辽阔的乡村社会，与欧洲城市为中心的城邦社会的差别——若以“市民”指代全部民事主体，在东方社会则意味着将忽略多数乡村农业人口的社会存在。是故在东方世界，只能删除“定语”——“市”，以“民”概括“城市人”与“乡村人”，以完整赋予全体国民以民事主体地位，可谓既承继了市民法的本质，又体现了东方特色。二、“民事法”我国春秋之时与“刑”对立的“礼”，就是世界最古老最完备的民事法规。后经商鞅变法，礼刑合一，汉代又将约法之三章扩充为九章，使其民事法规主要为“杂”、“户”两章统括。至唐代长孙无忌领衔，终完成集中国古代成文法传统之大乘的《唐律》（含十二篇），然其民事部分，仍旧主要为“户婚”、“杂律”记载。如此格局又为后世立法所传承，直至清代的国家基本法《大清律例》，其民事部分散于“田土”、“户婚”、“钱债”等部分。三、比较与评价1、在官方看来，中国之“民事”实为与“重案”对应的，与江山社稷没有直接关系的“小事”（有学者称为“细事”），[1]。如此定位直接导致了民事及民事立法在一国法律体系中地位的降低，它正好对应了中国传统社会中商品经济在局部上、一定阶段上、相对发展甚至形成繁荣，而在全局上、长远的看，与自然经济相比仍处于弱势地位的基本国情。在排除了商品经济的主导地位以后，中国的“民事”无法成为民事立法大发展的经济基础力量。[1]黄宗智：《民法的表达与实践——清代的法律、社会与文化》，上海书店出版社2001年版。2、“民事”的依附地位，使国家无意致力于民事法律规范体系系化与法典化，然而正是民法典的制定促进了欧洲大陆国家三权分离理念的贯彻，维护了民事司法的独立与统一，促进了商品经济的发展。制定法供给的不足，又促使本该是补充渊源的民事习惯在我国异常发达。3、民事的“细事”地位，反映了我国历史上缺乏象西方市民法传统发达国家中，得决定政治国家命运的基础性力量——市民社会，这从根本上导致了我国很难保障民事生活不受政治国家的不当干涉，更妨碍了民事法律规范的体系化与法典化。第二节民法的性质一、民法是市民社会的法律表现（一）何为市民社会？1、是商品经济发展为条件的人类社会；2、是普遍的“人格人”组成的主体集合；3、是区别于“自然状态”的文明社会；4、是区别于政治领域的私人领域。（二）民法是市民法1、是商品经济的法律总结；2、是以保障人类主体性生活为目的的法；3、是以财产法律制度为基础的法；4、是以维护私人生活安全为己任的法；5、是暗含缔造、监督政治国家的功能的法。二、民法是私法（一）公法VS私法政治国家的法市民社会的法维护公共利益维护私人利益体现命令-服从关系以协商为本参与人有公权力者民事主体公法与私法关系三论1、公法与私法无关论以行政法人之分权组织法与法人制度之财产核心间的关系为例2、公法优越论以禁止流通物为例3、公私法接轨论公法与私法之间存在模糊地带（二）公、私法的模糊地带1、私的问题，采用公法手段解决——对赌博、卖淫等活动2、公的问题，通过私的手段解决——发行国债、国家企业法人化3、私的问题，民法主调整，但公法辅助——如民、商事登记，知识产权保护程度确定4、公的问题，主要由公法调整，但民法辅助之——行政机关法人化，政府采购等5、既公且私的问题——环境保护、消费者保护、反垄断等（三）与民法适用有关的强制性规范的多层次性1、前置型强制规范（1）宪法宪法对民法存在立法与司法中的强制制导作用。对于民法基本原则的强制作用对于民法基本制度设计的作用如物权立法中受到的违宪性疑问（2）行政法规——主要是行政许可如涉及公共利益而对生产、流通等环节进行的禁止、限制、许可等如对自然资源开发的准入限制对取得特殊职业资格的行政许可对重要公共产品与服务指定强制性标准企业等组织设立的许可2、内置型强制规范对自治之私法行为设立最低要求的行为规范如对民事行为成立与生效要件的要求曾经的担保法第49条对抵押物转让的限制性规定。第三节民法与几个相关法律范畴的比较一、民法VS经济法经济法的一般特征：纵横统一、宏观调控之法经济法之出路——由“部门法”向“方法论法”二、民法VS商法商法的一般特征：1、以“商人”为法律主体2、调整具有营利性质的商事关系3、商法有更为明显的国际特征商法是用于调整商事关系的民事特别法三、民法VS婚姻家庭法一般法特别法市民社会之法身份世界之法第四节法典化与民法的渊源一、历史脉络古典时代的民法体系化与法典化的工作，可一直追溯到公元前四世纪的古罗马《十二铜表》的编纂。其鼎盛时期，则是简单商品经济获得大发展、军事征伐带来巨大胜利，以及法学家取得法律解释权等特权，从而在国家立法活动中的地位空前提高，等等因素的共同推动下，于公元二、三世纪开始的大规模法典编纂运动时代。该运动最终在公元六世纪为东罗马帝国皇帝查士丁尼集为大成：在查士丁尼的组织下，主要摘录法学家著述的《学说汇纂》、主要作为法学教科书使用的《法学阶梯》、作为法律和谕令汇编的《查士丁尼法典》，以及记载对前律的变通内容的《新律》，均编纂完成。《学说汇纂》将所收录的39位古罗马法学家的9142条言论进行的系统的整理与归类，分别纳入了七大部分：第一部分为总则，涉及法的概念、渊源，人的法律地位等内容；第二部分涉及“审理”；第三部分“关于物”；第四部分为“核心”，涉及抵押、利息、航海、文书、证人、证据、推定、婚姻、监护等内容；第五部分“关于遗嘱”；第六部分包括遗产占有、无遗嘱继承、赠与、死因赠与、占有、所有权取得等内容；第七部分涉及合同、担保，债的清偿、免除，刑法、捐税和城邦管理等内容。《法学阶梯》是在编纂《学说汇纂》的同时被编写，以为配合的一部法学教科书，它由四编组成：第一编关于“人”；第二编论述物的划分、所有权、其他物权等；第三编论述无遗嘱继承与契约之债，第二、第三编合而为“关于‘物’”；第四编论述侵权行为与诉讼。至此，对后世民事立法演进影响甚巨的人法、物法与诉讼法三分体系模式，在古罗马法中正式确立。1804年颁布的法国民法典以《法学阶梯》为蓝本，但将诉讼法分离开来，创民事实体法与民事程序法分离之先例。该法由总则加三编组成（颁布时共2281条，至1975年增为2283条）：总则规定法律的公布、效力与适用；第一编关于“人”，包括民事权利的享有与丧失、身份证书、住所、失踪、结婚离婚、血缘关系、收养、亲权、监护等；第二编关于关于“财产及财产所有权的各种变更”，包括财产的分类、所有权、用益权、使用权、居住权、役权及地役权等；第三编关于“取得财产的各种方法”，包括继承、生前赠与及遗嘱、契约或合意之债的一般规定、非合意之债、夫妻财产契约及夫妻财产制、买卖等各种契约类型、和解、仲裁、质押、优先权及抵押权、强制执行及债权人之间的顺位、时效及占有，等等。除去非实体性规定的总则部分，法国民法典缔造了由“人法”、“财产法”与“财产取得法”组成的三编制体例。1896年颁布的德国民法典以《学说汇编》为基础，经由潘德克顿法学派的进一步归纳与总结而创立五编制体例。第一编为总则，对人（包括自然人与法人）、物、法律行为、代理、时效与期间、权利的行使与保护等等基础性、共同性的民事问题进行了规定；第二编为债的关系法，对债的内容、因契约所生之债、债的消灭、债